Colección de ZASCAS del juez que vota por la absolución de 'la manada'

"Y es que las pruebas denegadas a las acusaciones no se encaminaban a la acreditación de hecho alguno relevante para el enjuiciamiento de la causa, sino que, partiendo de ese carácter especialmente "odioso" que tienen los delitos contra la libertad e indemnidad sensuales, pretendían también presentar a los acusados, en virtud de comportamientos ajenos a los hechos enjuiciados, como, y permítaseme esta expresión, personas "odiosas"." (pag. 158)
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"Soy consciente a este respecto de la extensión inusual que va a alcanzar este voto particular; sin embargo, consciente también de la complejidad del caso, la profusión, extensión y matices de la prueba practicada, el hondo calado de las diferentes cuestiones que deben resolverse, así como la también inusual extensión de la sentencia mayoritaria de la que discrepo, me llevan a un esfuerzo valorativo en el que entiendo no solo justificado, sino necesario, sacrificar la síntesis en pro de una exposición clara y suficientemente razonada de lo que, en conciencia, ha conformado mi convicción sobre el caso sometido a enjuiciamiento y exponer, con la necesaria claridad también, la respuesta que al mismo entiendo que debe darse desde los principios y normas que rigen nuestro ordenamiento jurídico penal." (pag. 168)
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"Y es que la carga violenta e intimidatoria que sustentan las acusaciones, tomando como referencia fundamental, aunque no única, lo declarado por la denunciante en las dependencias de la Policía Municipal el mismo día en que ocurrieron los hechos y al día siguiente ante el Juzgado de Instrucción, en el plenario se ha debilitado hasta desaparecer por completo; hasta acabar totalmente diluida y transformada en otra figura penal distinta, en otra "cosa" distinta a la que ha sido objeto de acusación; reconstruida por la mayoría de la Sala al condenar a los cinco acusados, absueltos por el delito de agresión sensual, por un delito de abuso sensual con prevalimiento." (Pag. 170)

"En este sentido, ha tratado las pruebas de cargo, especialmente la principal (la testifical de la denunciante), de una forma tan obsequiosa y complaciente que no puedo compartir, pues elude (insisto que fundamentalmente respecto de la principal prueba de cargo practicada, pero también respecto de otras) no solo la constatación de todas las contradicciones en que ha incurrido, minimizándolas, para salvar la credibilidad que le ha otorgado, con el fácil recurso de llamarlas puntualizaciones o matizaciones, como si la mera designación nominal de la realidad de las cosas obrare efectos taumatúrgicos cambiando su naturaleza y esencia, sino que, además, silencia aspectos relevantes, cuya consideración ha omitido por completo, al tiempo en que todas las dudas que suscita la prueba practicada las ha resuelto, invariablemente, contra reo, sea por esa falta de consideración, sea porque se detiene, excesivamente en mi opinión, en largos pasajes de la sentencia, a mi juicio, totalmente prescindibles en unas ocasiones, por resultar manifiestamente irrelevantes para resolver la cuestión nuclear debatida, o sumamente redundantes en otras, entrando en una especie de bucle argumental, como si la mera repetición de frases proporcionase una mayor dosis de racionalidad a su "justificación probatoria", lo que, en mi opinión, hace que el tratamiento dado por la mayoría de la Sala al conjunto de dicha prueba resulte sumamente unidireccional y sesgado, magnificando el valor de todos aquellos datos que pueden servir a una justificación de la condena, en tanto que o no se consideran o se minimizan, incluso recurriendo al empleo de algún fácil sofisma en su argumentación (como el de atribuir a aquél de quien se disiente afirmaciones que no ha hecho, tergiversándolas o presentándolas fuera de su debido contexto), aquellos otros elementos de juicio que han servido para descartar, con mayor rotundidad que hace la mayoría la comisión por los cinco acusados de los delitos de agresión sensual imputados por las cuatro acusaciones, o bien para sustentar dudas más que razonables respecto de la comisión del delito de abusos sensuales con prevalimiento construido en la sentencia de la que discrepo y por el que finalmente se condena a los procesados". (pag. 171)
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"Ese tratamiento discriminatorio en contra de los acusados se manifiesta como nunca al valorar las pruebas periciales proporcionadas por los Médicos Forenses y Psicólogas Forenses del INML y pericial psiquiátrica y psicológica de la defensa.

Y así, viniendo justificada la intervención de los médicos forenses, única y exclusivamente, por razón de los 4 informes emitidos durante la instrucción del sumario (nº 1670/2016), se consintió a las acusaciones que le(s) formulasen preguntas que nada tenían que ver con el objeto de su pericia, como todas aquellas relativas a los diferentes modos en que hipotéticamente puede reaccionar la víctima de una agresión sensual.

Y no solo eso, sino que, tomando de sus contestaciones lo que no eran más que respuestas a preguntas sugeridas sobre meras hipótesis (aunque en buena parte de ellas la premisa de que se partía por el interrogador era la existencia de una agresión sensual), esto es, respuestas puramente teóricas, sin atender al caso enjuiciado, como el Médico Forense Sr. Teijeira dejó bien claro en varios momentos de su intervención, la mayoría de la Sala ha construido todo un diagnóstico mental sobre el estado en que se encontraba la denunciante cuando tuvieron lugar los actos sensuales enjuiciados; diagnóstico clínico que en repetidas ocasiones (de nuevo vemos el efecto taumatúrgico que pretende atribuirse a las palabras) figura como "consideramos que la denunciante reaccionó de modo intuitivo, la situación en que se hallaba y los estímulos que percibió, provocaron un embotamiento de sus facultades de raciocinio y desencadenaron una reacción de desconexión y disociación de la realidad, que le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera", y todo ello a pesar de que la psicóloga Sra. García Astiz declaró bien a las claras que ellas no habían considerado que en la denunciante hubiera disociación y que así no lo habían puesto en el informe.

Paradójicamente, y manifiestamente en contra de los acusados, la única prueba pericial médica que tenía por objeto el análisis de los videos, obviamente no desde un punto meramente técnico para fijar las acciones realizadas por las personas que en ellos aparecen como sucede con la emitida por el Inspector de Policía Foral nº 0063 y por el Subinspector nº 0329 del mismo cuerpo policial, sino desde la perspectiva científica que es propia a su condición de Psiquiatra (Doctor en Medicina y Cirugía; Especialista y Máster en valoración del Daño Corporal y Peritaje Médico; Especialista en Psiquiatría; Perito en Psiquiatría Forense; Profesor titular del Máster en Psicopatología Legal y Forense de la Universidad Internacional de Cataluña; Especialista en Medicina del Trabajo y Mediador), es desdeñada por completo, tanto en lo que expuso por escrito como respecto de lo declarado en juicio, hasta el punto que uno debe preguntarse cuál fue la razón por la que consta unido a la causa el informe emitido por D. Alfonso Sanz Cid a este respecto y cuál la razón por la que se admitió íntegramente por mis dos compañeros de Sala.

En definitiva, es incomprensible para mí que la decisión mayoritaria apoye su convicción en opiniones puramente teóricas emitidas por peritos cuyos respectivos informes periciales no versaban sobre las imágenes grabadas en los teléfonos móviles de los acusados Antonio Manuel Guerrero Escudero y Alfonso Jesús Cabezuelo Entrena, y por el contrario, se desdeñe y se descarte por completo la pericial practicada sobre tal objeto". (pags. 172-174)
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"Cuanto se acaba de exponer constituye el ineludible escenario en el que se presenta la declaración de la denunciante; escenario del que la misma no puede desligarse pues de él trae su causa para, a su vez, darle sustento en el plenario y que así expuesto, constituye, a mi juicio, un verdadero aldabonazo sobre el esfuerzo de la sala mayoritaria por desconectar el testimonio de aquella de todo lo precedentemente ocurrido como recurso para salvar su credibilidad porque, después de escucharla, la agresión sensual denunciada, origen y causa de todo ese devenir del proceso, resulta categóricamente insostenible". (pag. 175)
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"Según se afirma en la sentencia mayoritaria: «"La denunciante", ha sostenido con firmeza la versión acerca del modo en que se desarrollaron los hechos, si bien la matizó en su declaración en el plenario, en determinados aspectos, respecto a la prestada en sede de la Policía Municipal a partir de las siete horas del día 7 de julio y a presencia Judicial en la tarde de día 8 de julio de 2016, siempre refiriéndose a cuatro personas, con relación: al modo en que le introdujeron en el portal, le condujeron al recinto donde se desarrollaron los hechos y como le obligaron una vez en el interior del habitáculo a realizar diversos actos de naturaleza sensual con cada uno de ellos, valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de "la denunciante", de ejercer resistencia ante el temor a sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar.
Como desarrollaremos más ampliamente estas matizaciones, no comprometen la estructura racional de nuestro proceso valorativo, ni perjudica nuestra apreciación de que la declaración de "la denunciante", satisface los parámetros de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia; (…)» (sic).

Estos dos primeros párrafos de la sentencia mayoritaria requieren ya de varias precisiones por mi parte.

En primer lugar, que, comparadas las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía Municipal y el Magistrado-Juez instructor con su testimonio ofrecido en el acto del juicio oral, se podría predicar de este último cualquier cosa menos firmeza o matización, pues fue tal la falta de sintonía entre las unas y el otro que cabe afirmar, con rotundidad, como ya se ha venido a anticipar en este voto particular, que lo realmente acontecido en el plenario ha sido una verdadera rectificación o retractación de la denunciante respecto de lo manifestado en sus primeras declaraciones, y que motivaron, como ya se ha expuesto también, el curso del procedimiento.

En segundo lugar, que las rectificaciones de lo declarado respecto a lo denunciado no solo afectan a los hechos nucleares de la acción delictiva imputada a los acusados, sino también a otros aspectos, ciertamente más circunstanciales y accesorios, pero que encajaban mal con los datos que la investigación fue revelando a lo largo de la instrucción y que tras esas rectificaciones encuentran sin duda mejor acomodo con los datos objetivos que la investigación aportó al sumario; algo que, en razón a que ningún motivo se ha ofrecido para justificar un cambio de tal calidad entre lo que se denunció y lo que se declaró en juicio, abona la duda de cuál sea la verdadera razón de tan llamativa rectificación, tanto de lo esencial como de los aspectos accesorios de la misma.

En tercer lugar, que, aun cuando las acusaciones han sostenido que la denunciante fue "obligada" a realizar diversos actos de naturaleza sensual, una vez que, por razón de la declaración en el juicio de la propia denunciante, se ha descartado el empleo de la violencia e intimidación como medios comisivos para su realización, no han descrito, siquiera, en qué forma ni con qué fuerza fue impulsada o compelida a hacer lo que no quería, ni este extremo quedó tampoco aclarado por la denunciante pues en su declaración en juicio afirmó que denunció porque "me hicieron algo que yo no quería hacer", y, a la misma pregunta, reformulada más adelante, contestó diciendo que "el motivo de la denuncia es que yo... fue, o sea, que yo hice una cosa que no quería hacer" y solo utilizó el verbo "obligar" cuando dijo: "es que no sé ni cuántos de ellos me obligaron a hacerles una felación" pero tampoco expresó de qué modo la hubieran compelido a ello.

En cuarto lugar, que la "estructura racional de nuestro proceso valorativo", no dependerá, en ningún caso, de cuáles fuesen las declaraciones y eventuales matizaciones o contradicciones de la denunciante, sino de la propia argumentación que se desarrolle, lo que, en definitiva, será lo que permita o no otorgar credibilidad a su testimonio.

En quinto lugar, que difícilmente se puede sostener, como se afirma en la sentencia mayoritaria, tomando la expresión del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que la denunciante se hubiera visto imposibilitada de ejercer resistencia "ante el temor de sufrir un daño mayor", pues, tal expresión tendría sentido si la denunciante hubiese sufrido un daño previo, lo que se excluye por la Sala de forma unánime tras haber afirmado la denunciante, en repetidas ocasiones durante su declaración en juicio, que no sintió ni sufrió ninguno.

Nótese, por lo demás, lo que resulta ineludible resaltar, sin que pueda pasarse por alto, que tal expresión en el relato del Ministerio Fiscal venía precedida del empleo de violencia e intimidación contra la denunciante, y que ambos extremos no han sido probados, lo que priva del sentido que tenía a la referida expresión." (pags. 179-181)
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"La sentencia mayoritaria concluye, en este aspecto, que la denunciante ha mantenido de modo sustancial la versión a cerca de cómo se desarrollaron los hechos, y, si bien detecta, expone y reconoce que, "en algunos extremos" se ha apartado de su versión inicial expresada en el momento de presentar su denuncia y ratificarla posteriormente ante el juez instructor, minimiza y niega cualquier trascendencia a dichas modificaciones reduciéndolas a la categoría de simples "puntualizaciones" o "matizaciones", para terminar afirmando que su relato goza de plena persistencia en la incriminación.

Frente a ello, considero que la denunciante ha incurrido en tan abundantes, graves y llamativas contradicciones que las modificaciones introducidas en su relato durante el acto del juicio oral constituyen auténticas retractaciones y ello hasta el punto de considerar quebrada la persistencia de su relato de manera insalvable. Lo declarado en juicio por la denunciante ha dejado sin sustento alguno el eje sobre el que se inició y desarrolló todo el proceso, alumbrando ahora un relato que configura un desarrollo de los hechos radicalmente distinto al que ha sido objeto de investigación, consideración, acusación y defensa. (pags. 183-184)
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"A este respecto cabe destacar lo siguiente:

1°.- La denunciante rehusó asistencia letrada y psicológica y el hecho de que los agentes tomaran la denuncia sin reseñar que concurriera razón alguna para no hacerlo o posponerla, en atención al estado emocional en que pudiera encontrarse la denunciante, sin que nadie haya cuestionado este dato en el procedimiento, supone, de entrada, que la denuncia debe considerarse plenamente válida, libremente formulada y que responde, en su contenido, a lo que la denunciante manifestó, como así se entendió posteriormente por el Magistrado-Juez instructor cuando, a su presencia, se ratificó en ella y prestó nueva declaración.

El hecho de que su versión en juicio haya resultado radicalmente opuesta en muchos aspectos a lo que manifestó en aquel momento (y también en instrucción) no puede tratar de salvarse, como se pretende en la sentencia mayoritaria, so pretexto de "las circunstancias personales de abatimiento, confusión, tensión y agobio en que fueron prestadas, especialmente la primera, muy poco después de haber sido asistida en el Complejo Hospi talario de Navarra"; menos aún cuando en el plenario, a preguntas de su propio letrado, la denunciante manifestó expresamente que mantenía su denuncia sin añadir ninguna aclaración acerca de las evidentes contradicciones entre lo que allí consta y lo que estaba declarando en juicio.

2º.- Ninguna de las acusaciones citó a juicio a la Agente 405, ni formuló pregunta alguna al Subinspector 285 sobre los hechos denunciados que constan en ella, cuando una buena parte de dichos hechos ya habían sido rotundamente negados por la denunciante que prestó declaración antes que el Subinspector y la Agente. Ambos, 285 y 405, constituyen testigos de primer nivel siquiera fuese, como señala la STS núm. 793/2017, de 11 de noviembre, citada en la sentencia mayoritaria, para constatar la validez y el contenido de la declaración policial prestada.

En cuanto a su declaración judicial, prestada ante el Magistrado-Juez instructor el día 8 de julio de 2017, tampoco se hace reseña alguna sobre ninguna incidencia que se hubiera podido producir en su desarrollo. En consecuencia, habrá de tenerse también por cierto que aquél no apreció motivo alguno para posponer la denuncia en atención al posible estado de afectación en que aún pudiera encontrarse la denunciante y que tampoco lo hicieron el Ministerio Fiscal o el Letrado del Servicio de Atención a la Mujer que estuvieron presentes en la misma.

Lamentablemente, al contrario de lo que se hizo con las indagatorias de los acusados, la declaración judicial de la denunciante no fue grabada; fue parcamente recogida tal y como consta al folio 119 de los autos. Con ello se ha privado a la Sala de un mayor conocimiento sobre su contenido, limitado a la forma en que quedó documentada, dificultándose, de esta manera, el análisis sobre su persistencia y posibles variaciones en el plenario, lo que no obsta a que deba entenderse realizada con todas las garantías legales y asumido su contenido por todos los que la suscribieron.

En consecuencia, tal declaración resulta plenamente apta y hábil para analizar la persistencia en el testimonio de la denunciante y a cuanto consta en el acta documentada habrá de atenerse el tribunal para su valoración, sin que pueda presuponerse, en perjuicio de los acusados, que no fue prestada en debidas condiciones por aquélla; de ahí que recurrir, como se hace en la sentencia mayoritaria, a un supuesto estado emocional limitativo de sus plenas facultades para salvar las contradicciones en que ha incurrido, cuando, a un mismo tiempo, ha servido para tramitar una causa por el delito de agresión sensual y fundamentar la adopción de medidas cautelares contra aquéllos de tanta gravedad como la prisión provisional en que se mantienen desde el día 8 de julio de 2016, no me parezca un argumento mínimamente convincente ni compartible.

En cuanto a su declaración prestada en el acto del juicio oral, debo mostrar mi discrepancia respecto a la complacencia con que la sentencia mayoritaria acoge las contradicciones que voy a exponer a continuación con el pretexto antes señalado; máxime si consideramos que meses después sigue manteniendo, en su condición de acusadora particular, su versión inicial de los hechos en su escrito de conclusiones provisionales en el que continúa afirmando que fue víctima de una agresión sensual con violencia e intimidación por la que solicitó la condena de cada uno de los acusados a las penas de 18 años y 9 meses de prisión, amén de un delito de robo con violencia o intimidación por el que interesa para cada uno de ellos la pena de 3 años y 3 meses de prisión y que, pese a lo declarado por ella misma en juicio, siguió manteniendo cuando las elevó a definitivas.

No puedo ser tan obsequioso. Me lo impiden los principios expuestos en el primer fundamento de derecho de esta sentencia discrepante.

En efecto, no puedo compartir el modo en que la sentencia mayoritaria desdeña todas aquellas manifestaciones de la denunciante que entorpecen el argumentario sobre el que fundamenta el juicio sobre su credibilidad, pretextando, reitero, aquella situación de "abatimiento, confusión, tensión y agobio" de sus primeras declaraciones, al tiempo en que, sin embargo, da por buenas aquellas manifestaciones suyas que sí lo favorecen, obviando que aquellas y estas, necesariamente, se habrían prestado bajo el mismo estado emocional, sin que, por lo demás, se trate de justificar siquiera por qué se desechan las unas y se aceptan las otras.

Entrando ya en la concreta valoración de dicho testimonio, ciertamente, no hay variaciones en el relato en cuanto a que llegó a Pamplona con su amigo R. hacia las 18:30 horas del día 6 de julio; que aparcaron el coche en el Soto de Lezkairu para dirigirse después al centro de la ciudad a disfrutar de la fiesta, comenzando a beber sangría ya desde su llegada y que estuvieron juntos en el concierto hasta que aproximadamente sobre la 1:00 R. se marchó al coche a dormir.

Inicialmente la testigo manifestó que, al marcharse R., se había quedado con unos amigos de la Universidad, aclarando en juicio que, en realidad (esto sí es una matización), se trataba del grupo de amigos "del novio de una chica de su universidad" y que también se había relacionado con un grupo de chicos de Palencia y otro grupo de chicas de Castellón, despistándose de todos ellos hacia las tres menos cuarto de la mañana. Aunque en su denuncia empleó la palabra "amigos" para referirse a todos ellos, quedó patente en juicio que, en todos los casos, se trataba de personas a las que, excepción hecha del novio de esa chica de su universidad, había conocido esa misma noche.

Señaló que despistarse de todos ellos fue la razón por la que se sentó en el banco donde se encontraba también sentado José Ángel Prenda Martínez con el que entabló una amigable conversación acerca de las fiestas, sus ciudades de origen, fútbol y tatuajes y así lo mantuvo en juicio.

Las cámaras de la empresa NAVATRES situadas en la segunda planta del Palacio del Gobierno de Navarra recogieron el encuentro de la denunciante con los acusados alrededor de las 02:50 horas de la madrugada del 7 de julio y el desplazamiento de los seis hasta los porches de la Plaza del Castillo, a la altura del Bar Txoko inmediatamente después de que todo el grupo se puso en marcha y abandonó el banco. Así queda acreditado en los folios 968 y siguientes de autos y especialmente en el "Informe fotográfico sobre los fotogramas" capturados por dichas cámaras y que ratificó en juicio el Policía Foral NIP 0485. En dicho informe se reseña:

1.- Que (fotograma 13) "a las 02:52:42 horas del día 7 de julio de 2016, se produce un acercamiento físico, (pudiera tratarse de un abrazo), entre la chica que se encontraba sentada en el banco y el varón que permanecía de pie frente a ella.".

Más allá de la trascendencia que se le deba dar a esta reseña lo cierto es que resulta concordante con lo que los acusados afirmaron y la denunciante negó en juicio, acerca de que se hubiera producido algún tipo de presentación entre ellos.

2.- Que (fotograma 19) "A las 02:59:44 horas del día 7 de julio de 2016, es el varón que porta el sombrero, el que con su brazo izquierdo indicando una dirección (sic). Los cinco varones y la chica se encaminan para cruzar un pequeño montículo cubierto de césped natural", y asimismo que (fotograma 20) "otro de los varones que camina detrás del varón del sombrero, afirma con su brazo la dirección a tomar".

Y en este aspecto, resulta muy llamativo que si el motivo de levantarse del banco hubiese obedecido al deseo de la denunciante de dirigirse al coche porque quería descansar, según declaró en el juicio, siendo los acusados (que, obviamente, desconocían tanto el lugar donde lo tenía aparcado, como la ubicación del Soto de Lezkairu) quienes se ofrecieron a acompañarla, sean precisamente ellos los que realizaran un gesto con el brazo indicando la dirección que acto seguido tomó todo el grupo (y con él, sin reparos, la denunciante), cuando lo lógico hubiera sido que, siendo aquel su propósito, quien diera las indicaciones acerca de la dirección que debían seguir fuera la denunciante; única persona que podía dar razón tanto del lugar en que se encontraba el coche, como del camino a seguir.

En este punto, la sentencia mayoritaria destaca como elemento que avala la credibilidad de la denunciante lo manifestado por la agente de la Policía Municipal nº 455 cuando afirmó: "Entonces ellos se ofrecieron a acompañarla, ella debió decir por aquí y ellos le corrigieron la trayectoria diciéndole: … no por aquí".

A mi juicio no resulta creíble, por incoherente e ilógico que, si ellos le ofrecieron acompañarla al coche, se hubiesen desentendido de ese acompañamiento antes de iniciarse siquiera, proponiendo ya de inicio una dirección distinta y que ella la aceptase sin el más mínimo reparo, tratando, por lo demás, de llamar especialmente la atención sobre ello, también en juicio cuando a pregunta del Ministerio Fiscal acerca del momento en que dijo que se iba al coche y se ofrecieron a acompañarla le dijeran: "ah! Pues vamos por ahí ", y lo explique como si no hubiera tenido otra alternativa que acceder a los deseos de aquellos y seguirlos en su trayectoria.

Resulta muy llamativo que, considerando la posición del banco, la vía directa, razonable y más a mano para iniciar el trayecto hacia el Soto de Lezkairu, además de ser, de entre todas las posibles, la mejor iluminada y la más transitada –por más que algunos Policías Municipales se mostraran tan reticentes a la hora de reconocerlo, aun siendo un hecho más que notorio para quienes residimos en Pamplona– sea sin duda la Avda. Carlos III y que tenían a escasos metros a su derecha, el grupo se desplace hacia su izquierda, siguiendo precisamente la dirección que los dos varones han marcado previamente con su brazo, no obstante haber declarado que sabía dónde tenía el coche porque lo aparcó allí e hizo el mismo recorrido tres veces ese día.

Finalmente, se concluye en dicho informe, y resulta probado por las grabaciones aportadas, que el grupo formado por los cinco acusados y la denunciante habría realizado un desplazamiento desde el banco donde se produce el encuentro hasta la terraza del Bar Txoko, último punto en que los mismos fueron captados por las cámaras de vigilancia de la empresa NAVATRES. (f. 974).

Respecto de este desplazamiento, plenamente acreditado en los términos que se han expuesto, nada consta en la denuncia y la denunciante declara en juicio que "no lo recuerda". Sobre este extremo concreto, fue el Ministerio Fiscal quien preguntó a la denunciante si recordaba que entraron en los porches de la Plaza del Castillo y su respuesta fue que no lo recordaba; que recordaba estar en el banco, "levantarnos e irnos por una calle muy grande y luego girar, pero no me acuerdo".

Es evidente que sus recuerdos contradicen la objetividad de las imágenes recogidas por las cámaras de seguridad pues lo cierto es que se levantaron del banco para inmediatamente después entrar en los Porches de la Plaza del Castillo y, a continuación, tomar no "una calle muy grande" sino una calle especialmente corta y estrecha, la calle Espoz y Mina donde está ubicado el Hotel Europa.

Por su parte, los acusados afirmarán que, habiendo convenido mantener sesso en grupo, decidieron a tal fin buscar un lugar donde pudieran hacerlo tranquilos y que su primera opción fue probar suerte en los baños de un "bar o discoteca" que había en los porches de la Plaza del Castillo y que desecharon la idea inmediatamente al comprobar que dichos baños a los que se accedía bajando una escalera, se encontraban llenos de gente.

Resulta incontable el número de veces en que, a lo largo de su declaración, la denunciante recurrió como fórmula de contestar a las preguntas que se iban formulando a un socorrido "no recuerdo", en lugar de contestar afirmativa o negativamente; lo que, inevitablemente, redunda en una menor expresividad de su declaración, que, de este modo, resulta mucho más imprecisa y menos concluyente, debilitándola como prueba de cargo.

En este punto, aun cuando no lo recuerde, el visionado de las imágenes no deja lugar a dudas respecto al desplazamiento de todo el grupo hasta ese punto de los porches de la Plaza del Castillo; su afirmación de que buscaron un baño público para mantener una relación sensual resulta da repelúsnte; sin embargo, no resulta extravagante en ellos si consideramos que la instrucción reveló que, al menos uno de ellos, ya había mantenido una relación sensual (consentida) esa misma mañana en el baño de un céntrico bar de Pamplona (así resulta de la declaración testifical obrante a los folios 940 y 941 de los autos).

Lo que sí resulta extremadamente llamativo es que las acusaciones mantengan que ya, en ese momento, la intención de los acusados era practicar sesso con la denunciante y que esta fuera ajena a tales intenciones, dando a entender la disposición de ellos a mantenerlas aun sin su consentimiento, y no resulta creíble que acudieran a un lugar como un baño público en plena Plaza del Castillo, nada menos que una noche de San Fermín y recién terminado el concierto, para obligarla a hacerlo en contra de su voluntad. Menos aún, como harían inmediatamente después, en un hotel donde preguntarían si tenían una habitación para "amar".

Acerca de la conversación que mantuvieran en el banco, según la denunciante versó únicamente sobre las fiestas, sus lugares de origen, el fútbol…; según los acusados, prácticamente desde su inicio devino "picante" para concluir con el acuerdo de practicar sesso los seis. A este respecto, cabe destacar que la denunciante también recurre, en ocasiones, a la fórmula del "no recuerdo" y ese no recordar resulta muy llamativo en algunos aspectos. Así, cuando se le pregunta si era cierta la afirmación de que, en un determinado momento de esa conversación, José Ángel Prenda le dijo "yo no soy un sevillano normal, yo soy cinturón oscuro comiendo shishis", llama la atención que su respuesta no hubiese sido un "si" o un "no", sino un "No, no lo recuerdo, lo siento", dado el carácter tan soez y grosero de la expresión, siendo difícilmente creíble que, de haber sido escuchada, no se recuerde o, en caso negativo, se tengan dudas al respecto.

Frente a la sentencia mayoritaria que afirma que "De la evaluación de este medio probatorio (cámaras de seguridad del Palacio de Navarra), no inferimos ningún elemento que permita avalar la versión de los procesados", sin mayor concreción ni razonamiento, entiendo que la coherencia, la lógica y la firmeza del relato de la denunciante en este punto resultan muy endebles y que, por contra, los datos objetivos que se han analizado otorgan suficiente razonabilidad (al menos en esta parte del relato) a la explicación ofrecida por los acusados, ya que las dudas que sobre este extremo se suscitan no pueden tenerse, sin más, ni por absurdas, ni por irrazonables o ilógicas y la consecuencia no es otra que debilitar la credibilidad del testimonio de la testigo de cargo." (pags. 185-193)
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"Igualmente, consta acreditado, por la información facilitada por "Orange España SAU" (folio 1447), que a las 02:57:09 desde el móvil de la denunciante se realizó una llamada a un teléfono móvil que resultó ser el de A. .

Esta llamada, acerca de la cual la denunciante no proporcionó mayor detalle en su denuncia, fue traída a colación por esta cuando al denunciar el robo de su teléfono móvil afirmó que estaba segura de que lo llevaba el día de autos porque cinco minutos antes de los hechos había realizado una llamada con él.

Ante esa mención, las defensas solicitaron del Magistrado-Juez instructor que se investigara acerca de la misma. La petición fue denegada por auto de 24 de agosto de 2016; contra el mismo se interpuso recurso de reforma y a su estimación se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y las populares. Desestimada la reforma, se tramitó el correspondiente recurso de apelación. Todas las acusaciones interesaron la desestimación del recurso que, no obstante, finalmente fue estimado, en ese punto, por auto de fecha 7 de diciembre de 2016 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra.

No se entiende tan persistente oposición a sacar a la luz la llamada a la que se hace referencia si, como mantienen ahora las acusaciones y acepta la Sala mayoritaria, el contenido de la misma resulta absolutamente inocuo y ninguna conclusión puede extraerse de la misma. No puedo compartir esta opinión.

Acerca del exacto contenido de la conversación que mantuvieron nada puede afirmarse con exactitud, más allá de que A. declaró que había intercambiado los números de teléfono con la denunciante, conviniendo que se llamarían para seguir la fiesta en los bares después del concierto y que, al momento de recibirla, se encontraba en la Plaza del Castillo y había mucho ruido, no recordando más sobre su contenido. La denunciante indicó en juicio que tal llamada tuvo por objeto poder reencontrarse con A. para seguir la fiesta, lo que finalmente no fue posible porque, debido al ruido, no pudieron entenderse y quedaron en verse a la hora del encierro. Señaló que esa fue la circunstancia que la decidió irse al coche a dormir dado que "no tenía a nadie que conociera que fuera a seguir la fiesta y entonces, para seguirla sola, me iba a ir a casa, o sea, al coche".

Si su deseo era continuar la fiesta y lo que frenó ese deseo y motivó su decisión de irse a descansar al coche fue no tener "amigos" con los que seguirla, el argumento pierde fuerza si consideramos que las personas de Castellón, Palencia o Madrid eran para ella prácticamente tan desconocidos como los de Sevilla que acababa de conocer y con los que, al menos en ese momento, había entablado una conversación igualmente amigable y respecto a los que no manifestó que, en esos primeros momentos, le suscitaran el más mínimo reparo.

Y sorprende que, al ver que el ruido impedía la comunicación telefónica con A., no hiciera uso del WhatsApp para reencontrarse. De haber recurrido al WhatsApp, considerando que ambos en ese momento, según manifestaron, se encontraban en la Plaza del Castillo, hubieran podido volver a verse de inmediato.

Ambos declararon de manera coincidente que habían intercambiado sus teléfonos para seguir la fiesta después de la verbena (siendo público y notorio que esta terminaba aquella noche a las 2:30 horas) y si atendemos a lo que la denunciante declaró en juicio, finalmente esa llamada concluyó posponiendo la cita hasta la hora "de los encierros", volviendo ella, después de colgar, a la charla que mantenía con los acusados para, escasos momentos después, abandonar el banco los seis en grupo en el modo que, anteriormente, se ha expuesto.

Tal y como ella misma reveló en el juicio, A. sí recurrió al WhatsApp, pues afirmó que cuando volvió a disponer de teléfono móvil tenía un mensaje de A., de aquel día, en el que este le decía: "dónde estás?", pero no llegó a tener respuesta de la denunciante en esa noche y cuando el Letrado Sr. Martínez Becerra, indagando sobre cuál fue la razón por la que esta, habiendo quedado con A. en llamarse y sintiendo ganas de continuar la fiesta, no recurriera al WhatsApp para obviar el ruido que les impedía entenderse por teléfono, le preguntó: "¿No pudo mandarle en su momento usted un mensaje diciéndole dónde están?" la denunciante, como en otros muchos pasajes de su declaración, respondió con evasivas manifestando: "Si, claro, la cosa es que estábamos todos en la verbena y yo me fui a saludar al novio de la chica de mi universidad y cuando yo me di cuenta, me había despistado y se habían alejado y cuando fui a ir con el novio de la chica de mi universidad, tampoco estaba; entonces, como que perdí a todo el mundo; entonces fue por lo que me senté y yo le llamé para ver dónde estaban, pero no fue en plan de "bueno, me voy, luego te veo", sino que nos perdimos, nos separamos", eludiendo de este modo responder a la clara y concreta pregunta que le habían formulado, cuando anteriormente el mismo letrado le había preguntado: "¿se intercambiaron mensajes de WhatsApp?" y respondió que "Si" para, en la siguiente pregunta: "¿y en los mensajes de WhatsApp no se podían entender? ¿no podían quedar?" responder: "en ese momento yo no recuerdo intercambiar con él mensajes de WhatsApp, que puede que sí, no se lo discuto, pero no recuerdo o sea, recuerdo ya cuando yo recuperé un teléfono y pude poner mi tarjeta SIM un mensaje en el que me puso "¿dónde estás?", y a preguntas del Ministerio Fiscal ya había manifestado que "estaba esperando a ver si les veía o me contestaban al WhatsApp, cualquier cosa; si podía llamarles o podía contactar con alguien para saber dónde estaban. Entonces me senté en el banco para esperar y también porque estaba cansada de estar todo el día subiendo y bajando."

Todo ello revela que no utilizó el WhatsApp para localizar a A., que eludió la explicación que al respecto se le solicitó, que además respondió de forma contradictoria y ello da cuerpo y abrigo a la duda sugerida por las defensas acerca de si el origen y objeto de la llamada no fuera el que finalmente resultó de ella: posponer para más tarde el encuentro con A. y obviamente, continuar disfrutando de la fiesta con el grupo de sevillanos.

Por otro lado, aunque en lo esencial las declaraciones de la denunciante y A. coinciden, ambos entraron en contradicción cuando este afirmó en el juicio que ya no ha tenido más comunicación con ella y que tampoco le ha llamado en estos últimos meses, mientras que aquella, a la pregunta de si "¿ha vuelto a tener contacto con ese chico?" respondió "Si, volví a hablar con él varias veces"; lo que indefectiblemente supone que, en este concreto extremo, el testimonio de uno de los dos no puede tenerse como elemento probatorio de cargo. En definitiva, de aquello en lo que objetivamente ambos han declarado sin contradecirse, podemos concluir que el deseo de aquella noche no era irse al coche, tal y como ella misma reiteradamente afirmó en juicio, si no continuar la fiesta; que pudiendo haber localizado a A. a través de WhatsApp no llegó siquiera a intentarlo y que el resultado de la llamada de teléfono fue retrasar la cita que habían convenido para después del concierto posponiéndola hasta la hora del encierro, como por otro lado, ella misma manifestó: "(...) entonces, estábamos en el banco y ya cuando.. . yo hago la llamada, les digo que me voy a ir porque el chico al que había llamado habíamos quedado en vernos después (...)".

En base a todo ello, la sugerencia de las defensas de que esa fuera la verdadera intención de ella cuando llamó, posponer la cita porque quería continuar con los sevillanos, no puede ser tachada como irrazonable, ni descabellada, y cuanto se ha razonado, debilita la lógica y la coherencia de su declaración. Máxime cuando a la pregunta directa de "¿no es más cierto que el objeto de la llamada era para decirle nos vemos después porque ahora me voy?" responde "No, o sea, yo le llamé para saber dónde estaba él, para seguir con él de fiesta; con él y con sus amigos y con las chicas de Castellón, pero... y a raíz de que no nos encontramos, no nos oíamos, ni nos poníamos de acuerdo fue el momento en el que yo decidí irme al coche a dormir", lo que no resulta convincente en absoluto desde el momento en que desecha el medio más eficaz para encontrarse que no es otro que el WhatsApp". (pags. 193-197)
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"Resulta llamativo, también, lo que relató acerca de la parada en el hotel Europa. En su denuncia inicial expresó que los tres chicos que iban por delante de ella se han dirigido al hotel Leyre, lugar donde no les han dejado entrar "puesto que el vigilante de seguridad les ha manifestado que había una lista de clientes y ellos no estaban en la misma"; que no le han dicho por qué iban al hotel; que no escuchó el nombre o apellidos de ninguno de los chicos porque "ellos cuatro han entrado dentro del hall del hotel y ella, que estaba fumando, se ha quedado fuera" y que aunque los chicos le habían dicho que dormían en el coche, no le dio ninguna importancia al hecho de que entraran en el hotel. Afirmó en definitiva que mientras los chicos entraban dentro del hotel, ella se quedó fuera esperando y ajena a la conversación.

E igualmente resulta llamativo que después de situar a los chicos dentro del hotel, en tanto que ella se sitúa fuera, espontáneamente y a renglón seguido sepa dar razón de al menos una parte de la conversación que aquellos mantienen, como demuestra el hecho de que, también espontáneamente, explique en su denuncia que el vigilante de seguridad les ha manifestado que había una lista de clientes y que ellos no estaban en la misma; expresión absolutamente coincidente con lo que el portero del referido hotel vino a manifestar ante el Magistrado-Juez instructor y ratificó en juicio.

Como también lo es que, habiendo señalado que mientras la conversación tenía lugar "dentro" y ella permanecía "fuera", ya en el acto de juicio oral revele que, al menos, conocía otro fragmento de aquella conversación, cuando dijo que oyó a uno de los chicos decirle al portero del hotel "un nombre y un número" que ya no recordaba, pero que coincide con lo que José Ángel Prenda manifestó ante el Magistrado-Juez instructor cuando afirmó que se acercó al portero y le dio un nombre falso y un número ficticio de habitación para ver si así les dejaba pasar, pero el portero no se lo permitió; y coincide igualmente con lo que D. Miguel González Oteiza, portero del Europa aquella noche, declaró en el juicio en concordancia con lo que ya tenía manifestado en la fase de instrucción.

Y llamativo resulta igualmente que, apartándose de lo que inicialmente indicó, rectifique en el juicio para situar al portero ora en la misma calle, ora a mitad de un tramo de escaleras cuando manifiesta: "La cosa es que, vamos a ver, o sea, no sé cómo explicar, eran unas escaleras, no es el hall, la recepción y tal; o sea, yo lo que recuerdo es que ellos, como que subieron unas escaleras hacia un portal y ahí había alguien del hotel que no sé si es seguridad, recepcionista o lo que fuera, y ahí fue donde yo iba más atrás que los que estaban en el hotel, yo iba hablando con otro chico, con otros dos, no lo sé, no le sé decir si eran uno o dos, pero los que iban delante estaban como, o sea, estaban ya cuando yo llegué, no sé." Y más adelante: "Si, pero no es que ellos entren al hotel, pasen por unas puertas de cristal y busquen en la recepción, sino que es en la misma puerta del hotel donde hay un hombre y dice... y le preguntan habitación, o sea, no sé qué le preguntaron, yo no lo oí, yo estaba más hacia atrás, yo cuando llegué, uno de ellos, no sé quién, estaba diciendo ya un número y un nombre."

Pues bien, lo cierto es que D. Miguel González Oteiza ha manifestado en todo momento que esa noche realizaba su trabajo en la calle, a la altura de la puerta del hotel, no en las escaleras, no dentro, no en la recepción, sino en la calle a la altura de la entrada del hotel. Ciertamente, de haber estado el portero dentro del portal y a medio tramo de la escalera no se acierta a comprender que la denunciante lo pudiera escuchar con tanta claridad cuando pasa por la calle, mucho menos si consideramos el ruido ambiental que en ese momento y lugar debía haber.

El Sr. González Oteiza declaró en juicio el día 16 de noviembre. Manifestó que la recepción del Hotel está en la planta primera subiendo las escaleras y que él estaba abajo. En consonancia con la declaración que ya tenía prestada en instrucción, manifestó que recordaba al grupo de andaluces que, acompañado de una chica, se acercó al hotel la noche de autos. Dijo que la chica venía con ellos y se quedó a 3 ó 4 metros de él. Indicó que, aunque cuando le fueron exhibidas las fotografías en el juzgado "alguno le sonaba" no se atrevió a señalarlo porque no estaba seguro, pero afirmó con firmeza que fue el único grupo numeroso que se acercó a él y pretendió entrar en el hotel.

La conversación que mantuvieron, de acuerdo con lo que testificó, puede concretarse en los siguientes puntos:

1º. Uno de los jóvenes intentó entrar facilitando un nombre y número de habitación supuestos.
2º. El Sr. González les negó el paso explicando que no figuraban en su lista de clientes.
3º. Ante su negativa, los jóvenes le preguntaron si disponía de una habitación, para toda la noche o por horas refiriendo "que la querían para amar."
4º. Finalmente el Sr. González tras decirles que no había habitaciones les sugirió que preguntasen en el Hotel Yoldi o en el Hotel Leyre.

Pues bien, pese al empeño de la denunciante por sostener que se mantuvo ajena a dicha conversación, lo cierto es que en este punto su relato resulta, además de sumamente confuso, incoherente y contradictorio. De entrada, atendiendo a lo que declaró resulta imposible poder precisar si ella no escuchó la referida conversación porque estaba fuera mientras ésta tenía lugar en el interior del hotel, o porque ella estaba en la calle y el portero a mitad de la escalera, o porque los acusados llegaron antes y ella llegó después o sencillamente porque la distancia a la que ella se quedó respecto a ellos era tal que no pudo oír lo que hablaban. Pero lo cierto es que puede tenerse por probado que el Sr. González se encontraba donde dijo que estaba, en la calle; que nadie entró dentro, sino que todos estuvieron fuera; que, habida cuenta de la anchura y dimensiones de la calle Espoz y Mina, lo razonable es pensar que, aunque la denunciante se mantuviera retirada del grupo, debía encontrarse a una escasa distancia, y en definitiva, que no se puede tener por cierto en términos absolutos que no escuchara la conversación porque ya en la mañana del 7 de julio, al formular su denuncia, demostró conocer el fragmento de la conversación entre los acusados y el portero que antes he numerado como 2º (que no estaban en la lista de clientes); en el plenario reconoció que también conocía el fragmento 1º (que uno de los chicos dio un nombre y un número), sin que tampoco resulte irrazonable pensar que también conoció el fragmento 4º (recomendación del portero de que acudieran a preguntar al Hotel Yoldi o al Leyre).

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó: "Llegamos a un hotel en el que, los que iban delante, como que se pusieron a hablar con el de seguridad o el recepcionista, no sé lo que era, pero se pusieron a hablar con él y yo cuando llegué a la altura en la que estaban ellos solamente oí como uno de ellos, no sé cuál, dijo un número y un nombre y entonces el del hotel dijo: "no tenéis habitación". Si cuando llegó a su altura escuchó esto último, la lógica invita a pensar que la petición de "una habitación para amar", que fue inmediatamente posterior, debió oírla también pues es imposible que se hubiera alejado lo suficiente como para no escucharla.

Y que confundiera en su denuncia el hotel Europa con el Leyre tiene igualmente sentido si consideramos que el portero del Europa se lo mencionó. Explicación que también fue considerada como razonable al recogerse así esta posibilidad en las conclusiones policiales obrantes al folio 978 de los autos, cuando en el "informe sobre posibles recorridos que pudieron realizar el grupo de investigados y la denunciante", señala:
"4. Sería coincidente lo relatado por la denunciante con lo manifestado por el empleado del HOTEL EUROPA, D. , en cuanto al hecho de que el vigilante de seguridad tenía un listado de clientes y que no les dejaron acceder al hotel ya que no figuraban en la misma, con la salvedad de que el HOTEL es el EUROPA y no el LEYRE como afirmó la denunciante.
5. Se entiende como hecho más probable que Doña (…), se equivocara al nombrar el HOTEL donde los investigados pararon en su desplazamiento, sobre todo considerando que la citada no es originaria de Pamplona, al igual que tampoco lo son los investigados. Además, si nos atenemos a las declaraciones del empleado del HOTEL EUROPA, éste les dio como referencia dos hoteles próximos, siendo uno de ellos precisamente el hotel LEYRE."

Tales conclusiones se reiteran en el folio 1020 de las actuaciones al final del estudio de posibles recorridos que ratificó en juicio el Agente de Policía Foral NIP 0482.

Todo parece indicar, por tanto, que la única parte de la conversación que, según su declaración en juicio, no llegó a escuchar la denunciante sería la correspondiente al fragmento 3º, esto es, que los acusados, pidieran una habitación para "amar"; lo que resulta ciertamente más que dudoso y cuestionable.

Como inadmisible me resulta la explicación con que la sentencia mayoritaria pretende justificar la mención del Hotel Leyre en la denuncia y la afirmación de la denunciante en juicio de que dicho hotel le sonaba sin explicar por qué pudiera sonarle cuando tan solo llevaba unas horas en Pamplona y era la primera vez que visitaba la ciudad. La sentencia mayoritaria acude en su auxilio y complemento afirmando: "Se explica la confusión padecida por "la denunciante", quien visitaba por primera vez esta ciudad, había subido dos veces desde el Soto de Lezkairu y una de las vías de acceso a este lugar -no la única pero sí en el mismo sentido-, es a través de la calle Amaya donde esta situado el Hotel Leyre"

Esta explicación, construida sobre el vacío, pues nada al respecto manifestó la denunciante en ningún momento, constituye una mera suposición o conjetura "contra reo" absolutamente inadmisible, pues no es más que un vano intento de justificar, sin el menor apoyo probatorio, el escaso conocimiento que de la conversación que tuvo lugar a la altura del Hotel Europa habría tenido la denunciante según le atribuye y asume la sentencia mayoritaria.

Con ella se trata de contrarrestar de raíz la versión de los acusados mediante el juego de suposiciones y conjeturas contra reo que no respetan la esencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues persiguen desactivar (no puedo apreciar otro sentido) como posible que la denunciante hubiese escuchado que pedían una habitación para “amar” y justificar, por tanto, que fuese ajena al acuerdo que aquéllos sostienen que alcanzaron con ella en la Plaza del Castillo de mantener sesso en grupo.

Frente a ese intento debemos oponer, partiendo de lo anteriormente razonado, que no se acaba de entender si, como sostiene la denunciante y asume la mayoría de la Sala, su deseo era el de irse al coche a descansar qué hacía en la calle esperando mientras los acusados trataban de conseguir una habitación en el hotel.

Lo cierto es que, en relación con esta parte del recorrido su declaración resultó ser sumamente confusa pues la denunciante llegó a afirmar también que, después de parar en el hotel, volvieron a retroceder sobre sus pasos para después tomar una avenida ancha. Preguntada por lo sorprendente que resulta ese retroceso sobre sus pasos si lo que ella quería era ir a su coche respondió con el siguiente circunloquio: "Si... en plan, vamos a ver... estábamos... yo le vuelvo a repetir que lo explico según lo que yo creo que fue el recorrido; entonces, estábamos en el banco y ya cuando... yo hago la llamada, les digo que me voy a ir porque el chico al que había llamado habíamos quedado en vernos después, pues, eh... comenzamos a andar y vamos hacia el hotel que iban delante dos o tres chicos, no me acuerdo muy bien, no sé si yo iba con uno o con dos hablando, eh, y... cuando llegamos a la altura del hotel volvemos a ir para atrás, hacia la calle grande que yo piense que es la... o sea, como que el recorrido fue, recto hacia la izquierda pero volvimos, recto, volver a ir recto e izquierda hacia el portal."

Si su objetivo era dirigirse al coche no tiene la más mínima lógica que, avanzado un trecho, vuelva sobre sus pasos, y si lo hizo, lo que no tiene lógica es que diga que se dirigía al coche cuando tenía la calle Amaya (camino directo a Soto de Lezkairu) escasísimos metros a continuación del Hotel Europa y en línea recta, suponiendo (y en este caso se trataría de una suposición “pro reo”) que ella conociera ese trayecto." (pags. 198-204)
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"Especial atención y desarrollo merecen los hechos que la denunciante relata se produjeron en los instantes previos a entrar al portal.

El 7 de julio de 2016 en dependencias de la Policía Municipal la denunciante afirmó que dos de los acusados la habían agarrado por los brazos. Afirmó también que intentó zafarse de ambos, pero no pudo; que además no podía gritar puesto que el chico del reloj le había tapado la boca continuamente; que cuando han entrado la han rodeado los cuatro y la han tirado al suelo; que le han soltado el sujetador y mientras le sujetaban la boca para que les hiciera una felación, a la vez, le soltaban los botones del "pantalón". Que no la agredieron; que le ha hecho una felación a cada uno y que luego la penetran los cuatro; que no recuerda si la penetración ha sido anal o vaginal porque mientras uno le agarraba de la cadera, otro le cogía el cuello y ella estaba bloqueada debido a la situación. Que seguidamente los cuatro chicos se han marchado corriendo del lugar; que ella se ha levantado del suelo, se ha puesto la ropa bien y ha salido a la calle.

En su declaración ante el Magistrado-Juez instructor, el día 8 de julio de 2016 (folio 119 de autos) ratificó su denuncia y declaró que, para introducirla en el portal, dos chicos se quedaron con ella mientras los demás se acercaban a otra chica a la que habían abierto la puerta del portal. Que uno de estos chicos sujetaba la puerta abierta y les dijo a los otros vamos, vamos"; que en ese momento los otros dos la sujetaron y la introdujeron en el portal; que ella iba hablando normal y le dijeron que se callara y no gritara; que ellos dejaron los vasos de cubata y la llevaron hacia la parte de atrás del portal; que le arrancaron la riñonera y un jersey y los tiraron al suelo; que la rodearon entre todos y uno de ellos la cogió de la cara y le obligó en ese momento a hacerle una felación; que en ese momento no sabe cuántos chicos estaban ya que estaba todo encima de ella y no podía ver bien; que otro la cogió por detrás bajándole los leggins y el tanga y la penetró; no sabe si anal o vaginalmente; no recuerda cuántos le obligaron a hacer felaciones, ni cuantos la penetraron; no recuerda si reían o decían algo; que de repente, los chicos se fueron corriendo y la declarante se quedó recogiendo sus cosas. A preguntas del Fiscal recuerda a uno de ellos que decía "quillo, me toca a mí".

No cabe la más mínima duda de que lo que está describiendo en ambas comparecencias es el expreso ejercicio de violencia sobre ella. Otra interpretación no cabe. Es más, la afirmación de que "intentó zafarse de ambos, pero no pudo", sugiere inequívocamente que, además, opuso resistencia a la violencia que se estaba ejerciendo sobre ella y haciendo patente su negativa a las relaciones sensuales que luego tuvieron lugar.

Sorprendentemente, en la declaración prestada en el acto del juicio oral, niega y se retracta por completo de este relato (ni matiza ni puntualiza, como se sostiene en la sentencia mayoritaria), al referir que no le sujetaron por los brazos sino que el chico con el que se había besado fuera del portal, desde ese momento la tenía cogida de la mano y que otro la tomó por la muñeca, "no fue con mucha fuerza, fue como para meter a alguien, pero tampoco fue fuerte para dejar marca, por ejemplo, o de hacer daño."; que le "sorprendió mucho la forma en que me cogieron, pero lo que he dicho antes, yo no me imaginaba que iba a suceder lo que pasó, yo sé que... yo sinceramente lo que pensaba es que íbamos a entrar al portal porque querían fumarse un porro, así hablando un poco mal, pero es lo que pensaba que iba a pasar; entonces no me... o sea, me sorprendió la brusquedad, pero no pensé que iba a ocurrir lo que ocurrió".

Se le preguntó expresamente si al traspasar la puerta del portal, lo hizo con dos personas tirando de ella y respondió: "O sea, la cosa es que no... como usted ha dicho es una entrada muy estrecha, entonces yo no recuerdo que tiraran de mí en ese momento; sí que recuerdo cómo tiraron de mí para entrar pero no en esa zona". Se le preguntó si al entrar le habían tapado la boca y respondió: "O sea, me... me... es cuando me dicen "silencio" y me hacen así y así" (y hace el gesto de apoyar sobre los labios el dedo índice y de llevarse la mano abierta a la boca).

Afirma sin reticencias que no se resistió, ni intentó huir de ninguna manera; que no gritó; que no le taparon continuamente la boca, sino que le acercaron la mano abierta a la boca en simple gesto de silencio cuando entraban al portal (algo por otro lado perfectamente lógico si consideramos que los seis estaban entrando de madrugada en un edificio privado que les resultaba absolutamente ajeno a todos ellos, al margen de cuales fueran las intenciones que llevaran).

Ha de considerarse, asimismo, que cuando fue interrogada por la defensa (Letrado Sr. Martínez Becerra) acerca del modo en que se produjo esa entrada al portal, la testigo explicó que, en el momento en que el chico que fue a introducirse en el portal dijo "vamos vamos", ella se encontraba pegada a la pared de la fachada del edificio, en el mismo lado que se encuentra el portal y antes de llegar al hueco de entrada a garajes que precede a aquel, lo que supone una nada poco apreciable distancia a efectos de ser conducida por la fuerza, agarrada ya sea de los brazos, las manos o de las muñecas, pues supone que debió ser obligada ya desde la calle y a una no poco apreciable, a estos efectos, distancia del portal.

La manifestación de que su pensamiento fuera que iban a fumar un porro, aparte de no tener mayor sentido ni apoyo probatorio, sugiere que, por más que insista en decir que le daban la mano o la cogían de las muñecas, nada en la actitud de ellos le hizo percibir siquiera una mínima hostilidad que la hubiera podido poner en alerta y que asumió con naturalidad entrar en el portal. Ha de resaltarse que cuando el letrado trató de indagar si durante todo el recorrido que separa el portal del cubículo donde ocurrieron los hechos, siguieron manteniéndola agarrada y arrastrándola o forzándola a seguir avanzando, respondió con evasivas y titubeos para terminar afirmando que sí recuerda que tiraran de ella para entrar, pero no que siguieran tirando después y refiere que "(...) no me agarraron con fuerza, que por ejemplo, el chico con el que yo me estaba dando un beso me tenía la mano agarrada y llevábamos todo el rato, o sea, estuvo dándome la mano, entonces tampoco me hizo daño por decirlo así; tiraron de mí para entrar pero no con violencia" y reconoce que subió la escalera sin que nadie tirara de ella, ni la agarrara, así como que "Cuando me meten en el portal con esa brusquedad, siento en plan de ¿cómo decirlo? no miedo, ni intimidación, pero... me sorprende". Negó rotundamente que la hubieran tirado al suelo y su afirmación de que le habían arrancado la riñonera y un jersey y los tiraron al suelo quedó negada y modificada del siguiente modo: "noté como me desabrochaban la riñonera porque yo la llevaba así cruzada; noté cómo me desabrochaban la riñonera, cómo me quitaban el sujetador porque, al ser sin tirantes simplemente había que quitar el clip y ya está, y me desabrochaban el jersey que yo llevaba atado a la cintura".

El Letrado del Ayuntamiento de Pamplona le preguntó expresamente: "Vamos a ver, volviendo a todo el tema del portal, una vez que... una única cuestión... usted ... ¿le arrancaron la riñonera?" y su respuesta fue: "Yo la llevaba cruzada, entonces cuando me la pongo, me la pongo, así como por encima, como un jersey, y el clip está atrás, me lo pongo atrás; pues me lo desabrocharon y la tiraron", quedando así eliminada la violencia o fuerza ínsita en el significado del verbo "arrancar".

Del contraste entre la versión mantenida en su denuncia y en su comparecencia ante el Magistrado-Juez instructor y la que se desprende de su declaración en el plenario resulta obvia y extraordinaria la diferencia cualitativa y sustancial entre unas y otra, y que no afecta solo a meras variaciones de detalle o aspectos puramente accesorios, como viene a sostenerse en la sentencia de la que discrepo. En la primera, como ya se ha dicho, inequívocamente se describe el empleo de la violencia ya desde los momentos previos al desenlace de los hechos enjuiciados, desde incluso una no desdeñable distancia antes de llegar al portal en el que tales hechos su cedieron, llegando incluso la testigo a afirmar que opuso resistencia. Todo ello daba pleno sentido a su manifestación (en la denuncia) de que "estaba bloqueada debido a la situación", pues tal bloqueo se expresa como consecuencia inmediata y directa al previo empleo de la violencia contra ella, aunque es extraordinariamente llamativo que ni en su denuncia, ni en la posterior declaración judicial refiera haber sentido miedo o temor de ninguna clase, como sí hará en juicio (aunque sin demasiado énfasis tampoco).

Tampoco fue preguntada a este respecto, si bien es cierto que la violencia con la que relató que sucedió todo hacía innecesaria cualquier indagación en ese sentido, pues sería natural que lo sintiese una joven que es arrastrada desde la calle y por la fuerza dentro de un portal mientras se resiste a ello; a la que se le tapa la boca continuamente para que no grite; y que es lanzada al suelo y sujetada por cinco varones que de tal modo la fuerzan a plegarse a las sucesivas demandas sensuales de todos ellos; todo lo cual, conforme a su inicial versión haría plenamente comprensible el bloqueo emocional que refiere haber sufrido como consecuencia de la situación que relató, así como la afirmación de que la única reacción de la que fue capaz fue la de someterse, plegarse a lo que allí estaba sucediendo y esperar a que todo pasara, pues el temor a que quien ya había usado de tal modo la fuerza contra ella la repitiera o intensificara resultaría ineludible.

Sin embargo, nada de esto fue escuchado en la sala de vistas durante su declaración en el plenario. Por el contrario, su afirmación fue que no la forzaron; que no intentó zafarse, ni huir; que no gritó; que no le taparon continuamente la boca, ni la tiraron al suelo; su novedosa versión, en definitiva, contradice frontalmente su denuncia inicial, ratificada al día siguiente a presencia judicial. Que indicara que entró al portal, más dirigida que forzada, y que lo que pensó es que lo hacían para fumar un porro, da por otro lado idea de que, al margen de cuales fueran las motivaciones o las intenciones de los demás, el ambiente que había entre ellos era en apariencia cuando menos amigable y sin asomo de hostilidad o conminación por parte de los cinco acusados, pues de otro modo no se explica que ella voluntaria y confiadamente llegara hasta el cubículo.

Pero esto a su vez hace difícil la explicación de que ante los primeros intentos de acercamiento sensual sintiera una intimidación o temor de tal intensidad que la paralizase por completo y no fuese capaz de expresar la más mínima palabra, el más mínimo gesto, ni realizar siquiera un mínimo movimiento que denotase, al menos, su perplejidad ante lo que estaba aconteciendo; que sea incapaz incluso de hasta hacer el gesto instintivo de sujetarse la ropa que le están quitando; explicación que pese a que le fue requerida en juicio no supo dar, como tampoco fue capaz de explicar cuál fuera el mal al que temiera si de cualquier modo, por leve que fuera, mostraba su negativa a participar en lo que allí sucedió.

Quizás parezca un detalle irrelevante, pero sorprende que ante el Magistrado-Juez instructor manifestara que tras cruzar la puerta del portal "ellos dejaron los vasos de cubata y la llevaron hacia la parte de atrás del portal", lo que dejaría las manos de los acusados libres para "seguir" agarrándola, como se viene a afirmar en los escritos de acusación. Pero la investigación ha revelado que los vasos fueron abandonados y que se recogieron por la Policía Nacional cuando los encontraron, no en el portal, si no al fondo del cubículo donde sucedieron los hechos y así llegó a manifestarlo también la denunciante en su declaración ante el tribunal cuando el Ministerio Fiscal le preguntó dónde estaba su riñonera cuando, después de marcharse los acusados, ella la recogió, al decir que "la riñonera estaba al lado de unos vasos de cubata".

En definitiva, todos sus recuerdos están confusos y en lo que se puede constatar resultan, además, muchas veces equivocados." (pags. 214-221)
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"En cuanto a las concretas felaciones o penetraciones, tanto anales como vaginales, tampoco pudo precisar cuántas ni quiénes la realizaron, ni cabría esperar que pudiera hacerlo, ni que fuera capaz de hacer un relato minucioso y detallado. Constan en cualquier caso reconocidas y acreditadas las que tanto en la sentencia mayoritaria como en este voto particular se declaran probadas.

Mantiene que no consintió, o, por mejor decir, que actuó sometida, pero ya no como consecuencia de la violencia o intimidación que se hubiera ejercido sobre ella y que desmiente, sino que fue consecuencia de un estado de "shock" sobrevenido que le impidió no solo reaccionar, sino exteriorizar cualquier clase de negativa que permaneció en su fuero interno, tratando de reforzarla diciendo que estuvo todo el tiempo con los ojos cerrados salvo en tres ocasiones. No acierto a ver la relevancia que las acusaciones y la sentencia mayoritaria quieren dar a este hecho, ni el interés de la denunciante en remarcarlo. Resulta obvio que supo dar razón de los tatuajes de los acusados y supo igualmente dar respuesta a preguntas como si había o no había luz en el portal. Su consentimiento no sería mayor, ni menos creíble la falta de consentimiento, de haber afirmado que no cerró los ojos. Se pretende sostener que durante todo el intervalo de tiempo que duraron los hechos, 15/20 minutos, permaneció con los ojos cerrados y se afirma que, al menos en los 96 segundos que duran los videos grabados por los acusados, aparece con los ojos cerrados; pero lo cierto es que, por lo que hace a los mismos y considerando que las imágenes de la denunciante se obtienen desde un plano superior a ella, tanto puede afirmarse que está con los ojos cerrados, como que los tenga entornados y lo relevante a mi juicio no es esto, sino la innegable expresión relajada, sin asomo de rigidez o tensión, de su rostro que impide sostener cualquier sentimiento de temor, ardor de estomago, da repelúsncia, rechazo, negativa, desazón, incomodidad..., y que resulta incompatible con la situación que dice estar viviendo y que según afirma la dejó paralizada.

Mantiene igualmente que no hizo nada, que no dijo nada, que no participó activamente de ninguna manera. Cuando se le puso de manifiesto, como actitud proactiva por su parte, que había realizado movimientos masturbatorios en el miembro viril de uno de los acusados, sorprendentemente respondió que pudo haberlo hecho "por instinto" (expresión exactamente coincidente con la sugerencia que los policías 63 y 329 realizan en su informe pericial para tratar de justificar esa acción por parte de ella) y reconoció que su abogado le había informado del dictamen pericial que obra en los Anexos A y B, provocando nuevamente con ello la sensación de acomodar su relato al contenido previamente conocido de la causa. Y enlazando con ello, la denunciante negó en juicio que los acusados se fueran del portal corriendo, asegurando, por el contrario, que salieron rápida y escalonadamente, dejando ver que también en ese extremo había tomado conocimiento de la causa y acomodaba su relato a su contenido (orden de aparición de los acusados en la Avda. Roncesvalles según las cámaras de vigilancia y seguridad); pues si su percepción fue, como consta en su denuncia, que salieron corriendo del portal, no se acaba de entender por qué ha cambiado su versión inicial en el acto del juicio oral.

En cualquier caso, aun cuando prescindiéramos de todas las dudas que suscita el testimonio de la denunciante y aceptáramos su declaración sin cuestionarla, lo que sin duda resulta de ella en cuanto al hecho nuclear de la acusación es que su voluntad de no mantener las relaciones sensuales que tuvieron lugar en el portal quedó completamente silenciada en su fuero interno y no fue transmitida, insinuada, ni comunicada de ninguna manera, en absoluto. Ni siquiera tácitamente, porque su sometimiento, si fue tal, se tradujo en tal apariencia de aceptación que no permite establecer que pudiera siquiera ser percibido o intuido por los acusados; máxime si, como luego se expondrá con detalle al analizar la prueba pericial, un acreditado Médico Psiquiatra, experto en valorar la mente y la conducta humana, ha afirmado bajo juramento que no ve en las imágenes ni el bloqueo, ni la pasividad que se alega.

Consecuencia de cuanto acabo de exponer resulta que la persistencia en la declaración de la denunciante resulta, a mi juicio, quebrada de forma insalvable. (pags. 221-223)
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"Creo importante subrayar que la Sentencia del Tribunal Supremo citada, en relación a los testimonios de referencia a que se refiere hace especial hincapié en el carácter "espontáneo" del relato de la víctima, algo que, en el caso que nos ocupa, no se ha producido, pues ya desde un principio se echa en falta tal relato libre y espontáneo por parte de ella en lo que al núcleo del hecho delictivo imputado se refiere, ya que, salvo algún retazo que los testigos pudieron oír, se limitó a ir asintiendo a las preguntas que los propios testigos le iban formulando. Y esos retazos a los que me refiero, también fueron negados en el plenario. (pag. 224)
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"Así, en primer lugar, Dña. B. y D. M. (...) declararon en forma coincidente que se acercaron al banco de la Avda. Roncesvalles (...) que lo primero que la chica les manifestó fue que le habían robado el móvil y que posteriormente la oyeron decir que cuatro chicos y pensaron que había algo más grave; que les dio a entender que había algo más; que balbuceaba y solo decía palabras sueltas; que les dijo que habían abusado de ella 4 chicos o algo parecido; y que no le vieron marcas ni se quejaba de ningún dolor.

Seguidamente, llegó al lugar de los hechos la Agente de la Policía Municipal nº 455 (sesión del día 15 de noviembre), declarando que acudió andando a la Avda. Roncesvalles en la noche de autos. Afirmó que lleva 17 años en el cuerpo y debido a que tiene mucha experiencia en casos como estos creyó a la denunciante en cuanto le decía, que no hablaba de forma fluida, que le afirmó que la obligaron a entrar en el portal, que ella empezó a gritar y que le taparon la boca, que se despertó desnuda y que se sentaron a tomar una copa en un rellano o recoveco junto a Paulino Caballero nº 5, y luego uno de ellos consiguió entrar al portal. (...) le dijo que le habían robado el móvil aunque no era lo que más le preocupaba y tampoco le manifestó que quisiera comunicar con nadie; si indicó que la chica estaba preocupada y le dijo: "¿Cómo se lo voy a decir a mi madre?".

El Agente de la Policía Municipal nº 672 (sesión del día 15 de noviembre), declaró que acudió al lugar de autos junto con la agente anterior, minutos después de haberse producido los hechos. Afirmó que la chica dijo que la habían metido por la fuerza en el portal, que la sujetaron entre los cuatro y que, después de los hechos se había despertado desnuda y sola. Igualmente afirmó que la denunciante no le pidió que llamara a nadie".
(...) (pags. 225-226)
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"En definitiva, la pareja de jóvenes que se acercaron a auxiliar a la denunciante alarmados por su llanto, así como los cuatro experimentados agentes de la autoridad que asistieron a la denunciante a los pocos minutos de ocurrir los hechos, (y lo mismo vinieron a declarar las dos Trabajadoras Sociales que acompañaron a la denunciante), afirmaron con firmeza que no dudaron en creer a la denunciante cuando les transmitió, no que "había sufrido una actuación atentatoria a su libertad sensual a la que ella no había prestado aquiescencia" como expresa la sentencia mayoritaria, sino que un grupo de jóvenes habían usado la fuerza contra ella para introducirla contra su voluntad en el portal y que dentro la habían agredido sexualmente. El hecho de que todos esos actos de fuerza como haber sido agarrada, su infructuosa resistencia, la introducción por la fuerza en el portal; otros, de menor relevancia, como el que bailara con ellos o se detuvieran a beber antes de entrar al portal o aquellos más llamativos como la afirmación de que se hubiera despertado desnuda y sola, fueron uno a uno negados con firmeza en juicio por la propia testigo de cargo que de ese modo, deja vacíos de eficacia corroboradora todos los testimonios que se acaban de analizar.

A este respecto, en su valoración de estos testimonios de referencia, la sentencia mayoritaria, que detecta las contradicciones –a mi juicio evidentes– trata de justificarlas recurriendo, de un lado, como ya se ha señalado, a las circunstancias personales de abatimiento, confusión, tensión y agobio de la denunciante (sin explicar por qué en virtud de las mismas se desechan únicamente las manifestaciones que favorecerían a los acusados y se dan por buenas solo aquellas otras que redundan en su perjuicio), y de otro, a la genérica mención que el Médico Forense D. Rafael Teijeira hizo de la "literatura científica" para explicar que "ocurre con cierta frecuencia" que "la víctima relate hechos aislados, pero no tenga digamos relato continuado en estos primeros momentos lo que realmente ocurrió y puede haber fases digamos de ciertas lagunas"; pero no se cuestiona esto, sino que aquellos hechos aislados que efectivamente explica, por más que su relato sea discontinuo o con lagunas, resulte radicalmente opuesto y distinto a lo que finalmente vino a mantener en juicio. Y cuando en la sentencia mayoritaria se enfatiza y reitera cómo todos esos testigos que inicialmente atendieron a la denunciante, incluidas las trabajadoras sociales que le dieron apoyo los días 7 y 8 de julio, explicaron que se encontraba muy afectada emocionalmente (algo que también considero acreditado sin necesidad de mayor esfuerzo argumental), tampoco explica por qué solo se valora como posible la hipótesis contra reo de que hubiera sufrido un abuso sensual, sin llegar a expresar cuáles sean las razones por las que no se ha planteado, siquiera, como posible que todo ese estado emocional que se refiere hubiere podido tener su origen en otra posible causa". (pags. 227-228)
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"señaló que la denunciante afirmó que la habían obligado a entrar por la fuerza en el portal, sin explicar nada de lo ocurrido en el interior. No apreció marcas en la cara, ni ningún otro signo de violencia y tampoco escuchó que la denunciante se quejase de dolor[/I]".

Como ya se ha ido destacando la extraordinaria diferencia de calidad entre la agresión violenta que se transmitió en la denuncia y lo que describió la denunciante en el juicio, negando el uso de la fuerza para transformarlo en supuesto "shock", resultan versiones indiscutiblemente contradictorias, máxime si consideramos que no se aportó ninguna razón, ni la menor explicación que de algún modo pudiera dar sentido a un cambio de versión de tal magnitud y nuevamente cercena cualquier eficacia corroboradora del testimonio de los agentes 285 y 405 a los efectos que estamos examinando.

El Agente de la Policía Municipal Nº 371 (sesión del día 16 de noviembre), declaró que acompañó a la denunciante a encontrarse con su amigo R. en el coche. Más tarde volvió a buscarla para llevarla a Servicios Sociales y de nuevo al Hospital, para finalmente y en compañía de la trabajadora social Dña. Ana Fernández trasladarla al piso de acogida. Este testimonio resultó irrelevante al objeto de arrojar luz acerca de la acreditación o no de la concurrencia o falta de consentimiento válido por parte de la denunciante, aunque sí arrojó luz respecto a otros extremos que se valorarán más adelante.

El Agente de la Policía Municipal Nº 482 (sesión del 17 de noviembre) fue el encargado de estudiar los posibles recorridos que acusados y denunciante pudieron haber hecho aquella noche. Indicó que el recorrido que se hizo constar en la denuncia fue descartado como imposible (...)

Este agente corrobora que el recorrido que la denunciante indicó en su denuncia (...) no responde a la realidad del itinerario que siguieron aquella noche, manifestando que si la intención era dirigirse al coche aparcado en el Soto de Lezkairu, tomar la calle Cortes de Navarra no resulta razonable, ni la dirección correcta. Puesto ello en relación con la afirmación hecha en juicio cuando manifestó: "Entonces seguimos andando y ya hubo un momento en el que yo dije: girando hacia la izquierda se llega antes al coche" y a continuación hace un giro de 90 grados a la izquierda para tomar la C/ Paulino Caballero, permite concluir que la denunciante era consciente de que no se dirigían al coche antes de tomar esa calle y que lo que motivó tal giro, ya no sería su voluntad de llegar al coche como afirma, si no, como también declaró, deshacerse de la compañía del acusado que la incomodaba. Sorprendentemente, solo unos pasos más adelante, la incomodidad desapareció de modo inexplicable e inexplicado.

Nuevamente debemos concluir la ausencia de efecto corroborador del testimonio del agente 482 respecto a lo declarado en juicio por la denunciante". (pags. 228-230)
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Dña. Ana Fernández Garayalde (Trabajadora social del Ayuntamiento de Pamplona), prestó declaración en la sesión del 17 de noviembre).

La testigo comenzó su declaración explicando que fue avisada sobre las 10 de la mañana del día 7 de julio de 2016; que acudió a dependencias de Policía Municipal sobre las diez y media o las 11 de la mañana y que allí le hicieron saber que se había producido una violación. Resultó evidente a lo largo de toda su declaración que asumió la violación así comunicada por la policía como una certeza y en base a ello interpretó cuanto percibió o le comunicó la denunciante. Con una experiencia profesional de 32 años, afirmó que su impresión fue que la denunciante no fingía y que ha seguido manteniendo contacto con la misma y con su familia.

La posible eficacia corroboradora de su testimonio respecto de la declaración prestada por la denunciante adolece de los mismos defectos ya señalados anteriormente respecto de los primeros testigos que acudieron al lugar en que se encontraba la denunciante.

Por otro lado, su testimonio tampoco coincide con lo declarado por la denunciante en juicio, pues mientras la Trabajadora Social dijo que la denunciante le contó a R. lo sucedido en cuanto se encontró con él en el Soto de Lezkairu, y que el chico se quedó paralizado, lo que aquella explicó al Tribunal fue que al llegar al coche se limitó a decir a R.: «"nada, R., me han robado el móvil" y me dice "pero, ¿todo bien?" y le digo, "si, si, no te ralles"» y no fue hasta un buen rato después, ya en el piso, cuando le explicó lo ocurrido; y respecto a la llamada a sus padres, frente a la manifestación de la Trabajadora Social de que "Sí, ella me dice que va a ser ella la que va a comunicar a los padres, les llama, pero no es capaz de... tiene una crisis de ansiedad muy grande; entonces yo termino hablando con los padres y diciéndoles un poco lo que ha pasado y diciéndoles que vengan a Pamplona porque es importante que acompañen a su hija", lo que explicó la denunciante fue: "Y entonces cojo su móvil, llamo a mi madre y le digo "mamá, ehhh..., que me han robado el móvil pero que está todo bien, no te preocupes" y ya después, cuando eh... me dice la policía que nos van a llevar a un piso, yo le digo a R.: "luego te cuento" en plan, no te lo voy a contar ahora, quiero contártelo un poco más relajado todo; pero hasta... pero yo no se lo cuento bien hasta que yo me... después de ducharme." Así como que: "a mis padres no les digo eh... es que no sé exactamente lo que les dije, pero no les dije... les dije: mamá y papá, aparte de que me han robado el móvil... y me dijo mi padre algo y le dije "pues han venido cuatro chicos y me ha pasado esto". A la pregunta de si la trabajadora social había hablado con sus padres, dijo no recordarlo y en ningún momento mencionó que hubiera tenido que ceder el teléfono a esta o al Policía que las acompañaba al verse impedida por la ansiedad de la posibilidad de continuar la conversación que mantuvo con sus padres.

Por lo demás, la manifestación de la Sra. Fernández de que "sabe que ha tenido que dejar los estudios, ha recibido y continúa recibiendo tratamiento psicológico desde el mes de septiembre de 2016" contrasta con el hecho de que nada al respecto se haya acreditado en el juicio.

En consecuencia, nada puede obtenerse de este testimonio en apoyo de los hechos que mediante el mismo se pretendió acreditar por las acusaciones.

Dña. Maite García Areso (Trabajadora social del Ayuntamiento de Pamplona), prestó declaración en la sesión del 17 de noviembre.

Estuvo acompañando a la denunciante el día 8 de julio de 2016. Manifestó que encontró a la denunciante tranquila y en compañía de sus padres pero que entró en crisis, a llorar y temblar, cuando el Policía Municipal le comunicó que tenía que acudir al Juzgado de Guardia a declarar esa tarde.

Sobre esta reacción, que no puede tomarse como elemento corrroborador de los hechos ya denunciados ante la Policía Municipal, llama la atención que, si ya fue informada la denunciante por la otra Trabajadora Social el día anterior de que no se fuera de Pamplona hasta hablar con el juez, la confirmación de esa noticia le ocasionase semejante crisis, aunque se produjera.

Lo que sucede es que no cabe extraer de ello valor probatorio reseñable, pues no sirve para reforzar aquella primera declaración en cuanto al hecho de haber sufrido una agresión sensual, amén de que tampoco resulta irrazonable pensar que afrontar una declaración judicial en estas circunstancias también podría provocar una reacción similar, especialmente cuando iba a ratificar una agresión sensual que, a la postre, a juicio de este Tribunal, no ha sido acreditada (...)

Finalmente, declaró que la denunciante fue informada por la Policía Municipal de la posibilidad de contar con asistencia letrada para la declaración, cosa que aceptó y dijo desconocer que la testigo hubiera renunciado a la asistencia psicológica.

D. , Portero del Hotel Europa, (sesión del 16 de noviembre).

Además de lo que anteriormente ya se ha reseñado acerca de este testigo, manifestó que la noche de autos, el grupo de chicos con acento andaluz fue el único que se acercó en toda la noche y nadie más pidió una habitación por horas. Que, al momento de prestar declaración judicial, alguno le sonaba, aunque no estaba seguro y que la chica iba con ellos y permaneció a unos 3 ó 4 metros de donde él se encontraba, aunque no pudo afirmar si escuchó o no la conversación; que todos iban "medio ciegos y contentos" y que no hablaban bajo. Explicó que la recepción del hotel Europa está en la planta 1ª, subiendo las escaleras y que él se encontraba abajo.

(...) la declaración de la denunciante sobre este extremo, por el contrario, no puede tenerse por firme y persistente, sino por contradictoria, como ya ha sido analizado anteriormente. (...)

Dña., vecina de Paulino Caballero nº 5 . (sesión del 16 de noviembre). Su declaración ya ha sido anteriormente analizada con ocasión de otros testimonios; baste destacar que aun cuando esta testigo dijo que no vio a nadie en la calle, todo parece indicar que al menos había un grupo de personas pendientes de su entrada al portal, por más que no reparara en ellas por el motivo que fuera y que bien pudo deberse a la precaución de aquellas para no ser descubiertas". (pags. 232-234)
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Las testificales que se acaban de reseñar, lejos de servir como prueba que corrrobore la declaración de la denunciante prestada en el acto del juicio oral, la cuestiona seriamente en cuanto ponen de manifiesto las verdaderas contradicciones en que ha incurrido.

Así, todos los testimonios que otorgaron plena credibilidad a cuanto la denunciante les transmitió inicialmente hubieran podido tomarse, ciertamente, como elementos de corroboración periférica o refuerzo de aquélla en el caso en que dicha denunciante hubiese mantenido en juicio la misma versión de los hechos que expuso en su denuncia inicial y ante el Magistrado-Juez instructor.

Sin embargo, tal eventual virtualidad probatoria ha quedado desbaratada por completo en el plenario por la propia declaración prestada por la denunciante.

A este respecto, como recuerda la STS núm. 366/2016, de 28 de abril (RJ 2016/2031), con cita de la STC 57/2013 (fundamento sexto), la declaración del testigo de referencia «"puede ser legítimamente valorado, aunque solo tenga como función argumental reforzar o restar credibilidad a dicha incriminación, pero no sustituirla", añadiendo que dicho testimonio de referencia "sobre lo que el testigo directo manifestó no cumple otra función probatoria que conformar el debate y formar convicción sobre la credibilidad del testimonio directo, que – como dijimos– es la verdadera prueba de cargo".» (pag. 235)
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"Según informe de fecha 11 de julio que obra al folio 182 de autos, examinaron a la denunciante sobre las 5:20 horas del día 7 de julio de 2016 en Urgencias del Servicio de Ginecología del Hospital Virgen del Camino. Dicha exploración, según relató en su comparecencia ante el Tribunal en el Juicio Oral, se acomodó a los protocolos establecidos para estos casos y consistió en una "exploración física general, física de zona genital y recogida de muestras". Afirmaron que no indagaron sobre los hechos; señalando que en esas exploraciones se pregunta "por datos como antecedentes médicos, antecedentes de relaciones consentidas, consumo de tóxicos ..." (...)

Sobre el estado emocional de la denunciante, en su informe se limitaron a realizar dos escuetas y lacónicas menciones del siguiente tenor literal: "Tiene recuerdos confusos" y "(…) se encuentra consciente y bien orientada en tiempo y espacio". Preguntados al respecto en el juicio afirmaron que no fueron más explícitos porque no lo consideraron necesario, explicando que cuando acuden al reconocimiento de una presunta víctima de agresión sensual no indagan acerca del estado emocional porque entienden que esto "procede en la valoración posterior que se puede hacer desde el punto de vista psiquiátrico o psicológico de la víctima". Sí que indicaron, a preguntas del Ministerio Fiscal, que esa confusión que han referido es distinta a la que cabe imputar al alcohol.

Ratificaron los cuatro informes que obran en la causa, a los folios 182, 1263, 1265 y 1267 de autos respectivamente, reiterando que "la presencia de un eritema vulvar como el descrito es un dato morfológico compatible con rozamiento en la zona descrita no siendo en sí mismo un hallazgo que indique violencia"; y, asimismo que considerando que los análisis de alcohol en sangre realizados a la denunciante sobre las muestras obtenidas en su reconocimiento el día de autos indican que presentaba 0, 91+/-0,05 g/l de alcohol en sangre y 1,46+/-0.06 g/l de alcohol en orina, el cálculo retrospectivo de alcoholemia, para determinar el que efectivamente tuviera en el momento de los hechos daría, aplicando el método de cálculo más sencillo, una tasa de 1.3265 g/l de alcoholemia en la denunciante a las 3:15 horas, con las variaciones en cuanto a los parámetros de cálculo que detallan en los folios 1265 y 1266 de autos y, en todo caso, superior a 1 g/l; e, igualmente, lo indicado en su informe acerca de que, en personas no habituadas, con cifras de alcoholemia superiores a 1 g/l "se puede presentar fetor enólico, desinhibición, agitación, trastornos de la conducta, labilidad emocional, ataxia, disartria (habla farfullante), sensación de mareo, náuseas y vómitos", aclarando que la labilidad emocional se puede definir como un descontrol de las emociones; que la ataxia es una torpeza o falta de coordinación que puede afectar a partes del cuerpo; a la pregunta de si la dificultad en el habla que puede provocar el alcohol, puede implicar dificultad a la hora de expresar un relato respondió que "Si" y que "la disartria significa que la expresión está afectada, es más farfullante, más pastosa".

A preguntas sobre la desinhibición que puede provocar la tasa de alcohol determinada el Sr. Teijeira señaló que "La desinhibición yo la definiría como una alteración del comportamiento en que la persona se muestra más locuaz, más abierta, más expansiva" y a la pregunta sobre si "esa actitud más expansiva podría manifestarse en una conducta sensual" respondió que "podría manifestarse en una conducta sensual" y asimismo indicó que "cuando el nivel de alcoholemia afecta al sistema nervioso central sí que puede haber alteraciones del comportamiento".

A la hora de valorar esta pericial médico-forense, amén de reseñar que fue el Sr. Teijeira el que dio respuesta a la práctica totalidad de las preguntas que formularon las partes, mostrando su asentimiento en alguna ocasión Dña. Nahia Mendoza (lo que no tiene mayor relevancia a estos efectos), considero importante destacar desde un inicio que una considerable parte de las preguntas que se le formularon, admitieron y respondieron tenía por objeto cuestiones relativas al estado emocional que podía presentar una persona víctima de una agresión sensual o sometida a una situación de gran estrés, esto es, cuestiones ajenas al contenido de sus distintos informes periciales, pues, como hemos señalado anteriormente, entienden los peritos que esto "procede en la valoración posterior que se puede hacer desde el punto de vista psiquiátrico o psicológico de la víctima"; de ahí que, en este particular extremo, escaso será el rendimiento probatorio que pueda obtenerse de esta pericial, pues, en definitiva, su declaración en juicio consistió en una exposición o ejercicio meramente teórico, con genérica alusión a literatura médica, precisando que "hasta donde nosotros hemos repasado", sobre las posibles y diversas reacciones que pueden provocar las situaciones antes mencionadas, pero sin especial consideración del caso enjuiciado, como quedó aclarado a pregunta de una de las defensas de los acusados, cuando le dijo: "Con lo cual, todas las valoraciones que usted ha realizado y todas las teorías, no necesariamente tienen que encajar en este caso", a lo que respondió: "No, yo ahí se ha preguntado hipotéticamente si una situación del tipo que ha descrito el Ministerio Fiscal es posible y yo he dicho que, en base a la literatura de las posibles reacciones que tienen que ver con el cerebro primitivo y no con el cerebro de la corteza digamos que se toman decisiones racionales, es posible".

Y preguntado a continuación acerca de si "también es posible que suceda de otra manera" respondió: "También es posible que suceda de otra manera". E inmediatamente después, a la pregunta "¿Entiende usted que, si las relaciones que mantuviesen, que mantuvieron las personas implicadas con la denunciante, se hubiesen mantenido con su consentimiento, el resultado de la práctica de su informe sería exactamente igual?" su respuesta fue: "podría ser igual, sí".

De la práctica de esta prueba pericial puede inferirse:

1.- La ausencia de lesiones en la denunciante. Este dato corrobora la inexistencia de la fuerza que se describió en la denuncia, pues de haberse producido los hechos tal y como la denunciante narró, de haber sido agarrada por parte de dos varones e introducida desde la calle y por la fuerza dentro del portal mientras ella trataba de zafarse, que le hubieran tapado continuamente la boca para evitar que gritara, la hubieran llevado contra su voluntad hasta el recodo de la escalera donde se sucedieron las relaciones sensuales y allí hubiera sido lanzada al suelo, y mientras la sujetaban, sucesivamente la penetraban todos y en algún momento incluso dos de ellos de modo simultáneo razonablemente cabría esperar que algún tipo de lesión o de marca se hubiera producido necesariamente.

Con respecto a las penetraciones vaginales la inexistencia de lesiones puede resultar inespecífica, sin embargo, por lo que se refiere a la penetración anal acreditada, salvo que se acepte lo manifestado por los acusados respecto a la práctica de sesso oral por parte de José Ángel Prenda a la denunciante y que, tal y como los forenses expresaron, puede resultar una lubricación eficaz a estos efectos, acogiendo su dictamen resulta poco razonable la ausencia de lesiones anales, dato que no solo excluye la existencia de violencia sino que siembra una duda razonable también acerca de la falta de consentimiento que se mantiene por las acusaciones. Y por la misma razón, dudosamente compatible con el abuso que sostiene la sentencia mayoritaria que, aceptando la manifestación de la denunciante de que lo afirmado por José Ángel Prenda en cuanto a que le practicara sesso oral es falso, no ofrece ninguna razón argumentada que justifique -supuesto el abuso- la ausencia de lesión anal, considerando además la situación de angustia e intenso agobio que atribuye a la de nunciante, ni tampoco explica por qué se aparta en este punto del dictamen pericial.

Sobre esta cuestión, por el Letrado Sr. Martínez Becerra se le preguntó si "¿Es habitual que cuando una mujer es penetrada analmente sin su consentimiento, el estado del ano minutos después esté en una situación normal?", a lo que el Sr. Teijeira respondió diciendo que "¿Qué no presente ningún tipo de lesiones? Dependerá, lógicamente, del tipo de objeto que penetra y del estado de, entre comillas, de lubricación de la zona anal."

Vuelto a preguntar: "es decir, que si se hubiera lubricado previamente ¿resultaría más fácil entender esa ausencia de lesiones?", respondió que "¿Si se hubiera lubricado el ano? Pero el ano no se lubrica, salvo que se lubrique artificialmente o por algún fluido externo."

Insistió el Letrado: "A eso me refiero, obviamente, si se hubiera lubricado artificialmente ¿es posible que se hubieran limitado esas lesiones anales?", a lo que respondió, a su vez: "Lubricado artificialmente ¿cómo?", contestando el Letrado: "Pues a través de maniobras bucales, con saliva, con algún líquido, natural o no natural, que se hubiese aportado...", respondiendo finalmente el Médico Forense: "Podría ser, sí."

La respuesta a la pregunta inicial, que recordemos, era: "¿Es habitual que cuando una mujer es penetrada analmente sin su consentimiento, el estado del ano minutos después esté en una situación normal?" no se obtuvo hasta que, en el turno de preguntas del letrado Sr. Pérez Pérez se volvió a incidir sobre la cuestión preguntando: "Una mujer que nunca haya tenido relaciones sensuales con penetración anal, bajo su opinión, y objeto de una violación múltiple con 5 personas, con penetración anal, ¿es habitual que presente algún tipo de lesión en esa zona? Estamos hablando de una mujer que nunca ha tenido ningún tipo de relación sensual con penetración anal.", a lo que se respondió diciendo "Salvo que haya una lubricación que favorezca la penetración es más razonable que hubiera lesiones."

A preguntas del mismo letrado, también se pidió aclaración acerca de si esa literatura a la que se refirió tan ampliamente el perito, y según la cual en un 40 ó 50% de las violaciones no hay lesiones, en concreto, distingue si la penetración en esas violaciones es vaginal, anal, u oral a lo que el perito precisó que él se había referido "específica y concretamente a la penetración vaginal." Y preguntado entonces acerca de si hay literatura relativa al porcentaje de agresiones con penetración anal que provoquen lesiones, respondió: "Pues puede ser que la haya, pero sinceramente yo no la conozco en profundidad."

2.- Ninguno de los médicos forenses realizó valoración alguna relativa al estado emocional de la víctima, ni ello constituyó el objeto de ninguno de los informes que realizaron en el sumario. Sus alusiones acerca de las posibles reacciones que pueden producirse cuando una persona siente que su vida corre peligro fueron realizadas con carácter general y sin considerar ni a la denunciante, ni las circunstancias del caso. Que de una mención tan general e inespecífica de la "literatura científica" en este punto pueda extraerse la conclusión a la que llega la sentencia mayoritaria al afirmar que "reaccionó de modo intuitivo, la situación en que se hallaba y los estímulos que percibió, provocaron un embotamiento de sus facultades de raciocinio y desencadenaron una reacción de desconexión y disociación de la realidad, que le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo, como hemos comprobado los ojos cerrados en todas las grabaciones; quedando ocultos por los glúteos del procesado en las dos fotos." es algo que, en modo alguno, por falta del debido soporte probatorio, puedo compartir.

En ninguno de sus informes y tampoco en su comparecencia en el plenario los Médicos-Forenses hicieron alusión alguna a un posible "embotamiento de sus facultades de raciocinio" y tampoco llegaron a mencionar siquiera "una reacción de desconexión y disociación de la realidad"; se trata por lo tanto de un "diagnóstico" construido por la sala mayoritaria que no encuentra ningún refrendo en la pericial que afirma que le sirve de sustento.

Por lo demás, acerca de cómo deban interpretarse los ojos cerrados (en los vídeos), si efectivamente hubiera sido así y la denunciante no los tuviera entornados, o qué conclusión deba extraerse de que, al decir de la sentencia mayoritaria, estuvieran ocultos por los glúteos de José Ángel Prenda (en las dos fotografías), ninguna relación guarda con la pericial médico-forense en cuya valoración aparece esta referencia; nada se preguntó a los médicos forenses y en cualquier caso, nada hubieran podido decir pues ni fue objeto de su informe, ni han tenido un conocimiento de la causa que les permita dar opinión fundada.

3.- El nivel de alcoholemia que razonablemente puede afirmarse que la denunciante presentaba en el momento de los hechos se situaría en una franja entre 1,22 y 1,32 g/l de alcohol en sangre, tasa con relevancia suficiente como para inferir una desinhibición, alteración en la conducta o labilidad emocional que podrían dar sentido a un desarrollo de los hechos alternativo tanto al violento que describió en su denuncia como al que después, ya sin sombra de violencia, mantuvo en juicio.

El nivel de afectación etílica que la misma presentara en el momento de los hechos no pudo ser comprobado por los Médicos- Forenses pues, como afirmaron en juicio, no apreciaron que estuviera influenciada por el alcohol y por ello señalaron en su informe que "no impresiona impregnación de tóxicos" pero igualmente explicaron que "es posible que una situación de estrés provoque la liberación de sustancias estimulantes" y por ello compensar el efecto que teóricamente podría provocar el alcohol y "la desaparición de una clínica que igual inicialmente podría tener." Y ratificaron que de acuerdo con los resultados que arrojó el análisis de alcohol en sangre realizado, lo razonable es sostener que al momento de los hechos la denunciante presentara la tasa de alcohol que se ha referido y que ello le provocara los efectos que se han descrito. Y de ello no infiero como hace la sentencia mayoritaria que "las posibilidades de reacción de la denunciante conforme a un pensamiento racional…" se hallaran comprometidas por el alcohol, pues aun cuando el alcohol hubiera favorecido la desinhibición o la relajación del autocontrol, no puedo anudar a eso automáticamente ni la ausencia del consentimiento, ni la existencia de un consentimiento viciado, ni tal cosa fue afirmada por ninguno de los dos peritos forenses." (pags. 254-261)
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"(...) Concurren en la causa dos informes periciales que fueron ratificados en la sesión de juicio oral del día 21 de noviembre de 2017. (...)

De un lado, el informe emitido por las peritos del INML Dña. Mª Muñiz Lorenzo y Dña. Esperanza García Astiz y de otro lado el realizado por los peritos D. Alfonso Sanz Cid y Dña. Olatz Echeberría Jauregui. Ambos han tenido el mismo objeto, que fue determinado por el Magistrado-Juez instructor mediante resoluciones de fecha 23 y 24 de agosto de 2016 y que quedó concretado con el siguiente enunciado: "determinar si los hechos ocurridos han supuesto un daño psicológico y valorar la existencia de posibles secuelas de los mismos, bajo la dirección y dentro de los términos que determinen los Médicos Forenses designados".

Ambos informes llegan a conclusiones radicalmente opuestas; mientras las peritos de INML concluyen con la rotunda afirmación de que "como consecuencia de los hechos vividos, se detecta un trastorno de estrés postraumático. Se recomienda tratamiento psicológico para evitar la cronificación de síntomas", los peritos nombrados a instancia de las defensas concluyen con igual contundencia que "no se cumplen los criterios necesarios para el diagnóstico de un Trastorno de Estrés Postraumático".

La radical contradicción entre ambos informes impone una
valoración comparativa y razonada de ambos dictámenes.

(...) puede predicarse de todos los peritos formación profesional y especialización suficiente para la emisión del informe que ha sido admitido como prueba por este Tribunal.

Mediante resoluciones de fechas 23 y 24 de agosto de 2016, se encomendó por parte del Magistrado-Juez Instructor a las peritos del INML la dirección de la práctica del examen de la denunciante que tuvo lugar el día 8 de septiembre. En virtud de dicha atribución, fueron las peritos del INML las que decidieron, unilateralmente, la metodología que debía seguirse en la valoración pericial y las concretas pruebas psicológicas que se realizarían a la denunciante."


"Con relación a las pruebas o test psicológicos que fueron administradas y que ya habían sido unilateralmente predeterminadas por las peritos forenses, se solicitó por las peritos de la defensa la práctica en concreto de dos pruebas
psicológicas: el "Cuestionario Salamanca" que fue admitido y practicado y la aplicación de una prueba proyectiva ("Persona, Casa, Árbol") que fue denegada y no practicada.

Es difícil comprender y entender justificada la negativa, por parte de unas peritos frente a las otras, para utilizar herramientas de diagnóstico que se afirman, ya de inicio, como necesarias o convenientes para la correcta y fundada emisión o reforzamiento de su análisis y de difícil comprensión y encaje en el "principio de igualdad de armas" que por parte del Magistrado-Juez instructor se confiera plena libertad de criterio en la elección de esas herramientas a las peritos forenses y, por el contrario, sean estas mismas las que limiten esa facultad a los peritos de la defensa".


"Ha de valorarse a este respecto una cuestión, a mi juicio de especial trascendencia, cual es que, en tanto D. Alfonso Sanz Cid y Dña. Olatz Echeberría han incluido en su informe, de forma completa y pormenorizada, todos los resultados objetivados para su valoración, resultados que fueron trasladados a las acusaciones con suficiente antelación junto con las conclusiones periciales y además, resultados de los que también dispusieron, como reconocieron en juicio, y ya habían analizado previamente tanto la Sra. Muñiz como la Sra. Astiz, lo que posibilitó a las acusaciones la efectiva contradicción del informe pericial de las defensas y ahora permite también al Tribunal una completa valoración de su pericia.

Por contra, las peritos forenses no acompañaron con su informe pericial los resultados objetivos obtenidos, señalando, a este respecto, que a alguno de ellos sí se había aludido en su informe (...)"


"(...) la parquedad de los datos que se han aportado (...), permite afirmar que con ello las posibilidades de las defensas de una efectiva o cuando menos completa contradicción en igualdad de armas se vio mermada, a diferencia de lo que ocurrió con las acusaciones que sí dispusieron de información respecto de los ya mencionados resultados objetivados integrados en la pericial de las defensas de los acusados.

No solo las partes se han visto imposibilitadas para una eficaz o cuando menos completa contradicción, sino también, y antes que nada, de una eficaz comprensión del dictamen forense; y al igual que ellas, el propio Tribunal dispone de menos elementos de juicio para el control y el razonado análisis que en su valoración nos corresponde.

No puedo compartir, por todo ello, el silencio que la sentencia mayoritaria guarda sobre los déficits señalados, ni por lo dicho, que su práctica se hubiere llevado a cabo en "condiciones de efectiva contradicción", por más que se repita esta expresión, como si tal afirmación sirviera, por sí sola, para aceptarla sin reparos; lo que no significa que de ello deduzca su nulidad, ni falta de validez o de la eficacia probatoria que merezca."


"Cosa distinta es que, a la hora de interpretar o cuestionar esos datos coincidentes, unos y otros peritos lleguen a conclusiones diferentes. Hechas estas precisiones, pasaré ya a la valoración del estricto contenido de los informes, reseñando que el informe del INML resulta en su desarrollo parco y escueto en sus explicaciones, casi telegráfico en alguno de sus pasajes, en tanto que los peritos de la defensa aportan explicaciones mucho más extensas y razonadas, algo que sin duda redunda en una mejor comprensión de su dictamen."


"Como datos derivados del "Cuestionario de Personalidad" las peritos del INML describen a la denunciante como "animada, espontánea y atrevida", indican que "le suele agradar iniciar contactos personales" y que "tiende a ser menos controladora y por ello, a incurrir en más fallos y errores". Los peritos de la defensa afirman (entiendo que en consonancia) que se trata de una persona entusiasta y animosa, que "suele ser impulsiva y expresiva" "una personalidad con preferencia a los proyectos grupales" y que "evidencia un escaso control de impulsos, prioriza sus necesidades actuando a fin de cubrirlas y sin tener en cuenta las reglas sociales establecidas".


"La interpretación de los peritos a este dato es diferente: las forenses entienden que han de justificarse en base a una "posible experiencia vital negativa" en razón a que la escala C (Estabilidad) puntúa dentro de la normalidad y asimismo que "no es indicativo de paranoide (descartado en resultados de MMPI-2RF)". Por su parte, los peritos de la defensa ven en esas altas puntuaciones rasgos propios de la personalidad de base de la denunciante descartando también la existencia de cualquier psicopatía activa, pero reforzando con los resultados del "Cuestionario de Salamanca" su conclusión de que en la denunciante se detectan "rasgos histriónicos y límites (Cluster B) y dependientes y ansiosos (Cluster C) de personalidad", conclusión que, por otra parte, no han rebatido las peritos forenses pues han desdeñado la valoración de este cuestionario.

En este punto, la sentencia mayoritaria suscribe sin reservas el informe de las Sras. Muñiz y García reproduciéndolo en alguno de sus pasajes, pero sin aportar, más allá de eso, el más mínimo razonamiento acerca de por qué asume un informe y desecha el otro. No encuentro razones suficientes para decantarme con rotundidad en favor de uno o de otro en este extremo, pero sí para afirmar que ninguna de las dos conclusiones es determinante a la hora de pronunciarse sobre lo que constituía el objeto de la pericia en los términos anteriormente expresados, ni, en consecuencia, para tener por probada o no la existencia de estrés postraumático, cuya apreciación depende, como explicaron todos los peritos, de los resultados del test conocido como DSM-5.

Asimismo, frente a la mera afirmación de la sentencia mayoritaria de que "no se ha determinado que (la denunciante) presente un escaso control de los impulsos", no puedo evitar las dudas que suscita el hecho de que la escala de Autocontrol sea, de entre todas las valoradas, la que llamativamente ha obtenido la puntuación más baja, dato este del que la Sala ha podido tomar conocimiento gracias a que los peritos de la defensa han aportado los resultados de su análisis y así constan (en lo relativo al Cuestionario de Personalidad que analizo) en la página 16 de su informe (lo que se traduce, según se expone en la página 18 –folio 426 vto. del rollo de Sala–, en "Evidencia un bajo control por su superego. Se rige por un sistema alterno y personalizado, dándole énfasis a sus impulsos y necesidades; no se deja llevar por las reglas establecidas por la sociedad.") pues el informe de las peritos del INML, en este punto, guarda absoluto silencio".


"Se detecta contradicción entre los peritos al valorar el llamado "Cuestionario de los 90 síntomas" pues la afirmación de las psicólogas del INML de que la denunciante "puntúa de manera significativa" en la escala de Depresión, no se constata en el cuadro de resultados que los peritos de la defensa aportan en la página 13 de su informe. Puesto que las peritos forenses no han ofrecido sus resultados, resulta imposible el contraste y como quiera que tampoco desarrollan, ni fundamentan nada al respecto, no puedo suscribir su afirmación."


"(...) por lo que se refiere a la valoración pericial de la personalidad de la denunciante llama poderosamente la atención lo que se informa por unas peritos y otros en relación con el "Inventario de simulación de síntomas". Las forenses señalan que la denunciante obtiene una puntuación total (11) que, al resultar inferior a la recomendada como punto de corte (16) para determinar sospecha de simulación, excluye a su juicio la simulación y como es tónica en todo su informe, no expresan de dónde derivan esos 11 puntos que se obtienen en la prueba. Sí lo hacen los peritos de la defensa, que pormenorizan al respecto en la página 20 de su informe y ponen en evidencia que 9 de esos 11 puntos totales los aporta la escala de los "trastornos de la efectividad" que evidencia sin lugar a dudas "que la evaluada informa síntomas atípicos de depresión y ansiedad que sugiere la magnificación de este tipo de sintomatología", considerando además que, según explicó la Sra. Echeberría en juicio, "la escala de alteraciones emocionales de la prueba MMPI se encuentra dentro de la normalidad (Pág. 14 y 15 del informe), esta escala mide el malestar emocional de la persona, y la puntuación obtenida indicaría un nivel de ajuste emocional en la denunciante dentro del promedio, el malestar emocional estaría dentro del promedio por lo que se puede concluir que esta escala no denota malestar emocional". Entiendo que esta conclusión se presenta como absolutamente razonable y no desvirtuada por el informe de las psicólogas forenses sino reforzada por la omisión de resultados de la que adolece el mismo.


”Concluyo, a la vista de cuanto acabo de exponer, que el informe pericial de las defensas resulta, en sus conclusiones respecto a la personalidad de la evaluada, firme, razonado, fundado y conforme con los resultados en los que el mismo se apoya. Por el contrario, el informe de las peritos forenses resulta parco en todo su desarrollo, poco argumentado en muchos aspectos como se ha resaltado, sin apoyo objetivo pues la omisión de los resultados impide el debido contraste y razonada valoración y no desvirtúa ninguna de las afirmaciones en las que los peritos de las defensas se apartan de lo que manifiestan las Sras. Muñiz y García Astiz.

Y encuentro una razón más para apartarme de la valoración que realiza la sentencia mayoritaria pues, en lo relativo al "Cuestionario de los 90 Síntomas" y el "Inventario de simulación de Síntomas", no es ya que no razone por qué suscribe sin reservas el informe forense y desecha el de las defensas, sino que ni siquiera llega a mencionar estos cuestionarios pese a las discrepancias en que los peritos incurren a la hora de interpretarlos.

Pero sin duda, la parte más relevante de la prueba pericial que estoy analizando es la relativa al diagnóstico de un trastorno de estrés postraumático (en adelante TEPT) en la denunciante, y lo primero que concluyo del contraste de ambos informes periciales es que, pese a la formal contradicción en la conclusión a la que llegan ambos, afirmando uno la existencia de TEPT y negándola categóricamente el otro, los dos informes conducen, en mi opinión, como conclusión más razonable, a estimar que la denunciante no ha padecido TEPT alguno (o, al menos, no se ha probado más allá de toda duda razonable) y ello por las razones que paso a exponer.

El instrumento de análisis que se utilizó a estos fines fue el llamado DSM-5 que recoge los criterios para el diagnóstico del trastorno por estrés postraumático.

Los cuatro peritos que informaron en el plenario explicaron de forma absolutamente coincidente que para que pueda afirmarse la existencia de TEPT es necesario que se den todos y cada uno de los requisitos (Criterios) del DSM-5 y que se concretan en la vivencia de un suceso traumático (Criterio A); la objetivación de una serie de síntomas susceptibles de ser incardinados en cuatro categorías, a saber: síntomas de intrusión (Criterio B), síntomas de evitación (Criterio C); alteraciones cognitivas negativas y del estado de ánimo (Criterio D del informe forense y que los peritos de parte incluyen en el Criterio C) y finalmente, alteración de la alerta y reactividad asociada (Criterio E del informe forense y Criterio D en el informe de parte), y además, es criterio necesario para el diagnóstico del TEPT la constatación de que estas alteraciones provocan un malestar clínico significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo (Criterio F de los peritos de parte y que ni siquiera se menciona en el informe de las peritos forenses).

Es necesario igualmente que estos síntomas se prolonguen durante más de un mes (Criterio E del informe de parte), algo que resultaría, en su caso, perfectamente constatable dado que el examen de la denunciante se produce cuando ya han trascurrido dos meses desde la denuncia."


"La sentencia mayoritaria trata de matizar aquella conclusión, en la que se toma como premisa lo que, en su caso, debe ser una conclusión tras la celebración del juicio (...) Tal
conclusión, la expuesta por las psicólogas del INMF durante su intervención en el plenario, con la salvedad que luego señalaré, claramente identificaba ese suceso traumático con los "hechos denunciados" que, desde el punto de vista tanto jurídico como lego, no admiten otra calificación que no sea la de una agresión sensual.

En este sentido, resultó manifiesto que durante su declaración en juicio vinculaban el estrés postraumático con el presupuesto de una agresión sensual a lo largo de casi toda su intervención en el plenario y, especialmente, a lo largo del interrogatorio por parte de las acusaciones. Así, por ejemplo, se explicó por las psicólogas que la denunciante describió su vivencia de los hechos como "un bloqueo", "no entendía, que no sabía lo que estaba pasando, no entendía la situación, no podía reaccionar". Ante esto, por el Ministerio Fiscal se les preguntó: "dentro de todas las posibilidades que se pueden dar en la situación de una posible agresión sensual ¿esa es una de las posibles, esa falta de reacción?", a lo que, sin cuestionarse la premisa, se respondió por las peritos: "si, en un acto de agresión sensual o de abuso sensual lo que puede ocurrir es que la víctima reaccione defendiéndose, gritando y también puede ocurrir que reaccione con un bloqueo"; más adelante el Ministerio Fiscal indica que "va a preguntar sobre alguna apreciación que hacen las peritos como que ella se manifestaba en relación a los hechos vividos que se sentía sucia, que tenía sentimientos de culpabilidad respecto a sus padres e incluso respecto a los agresores por denunciarles", y antes de que llegue a concretar ninguna pregunta, se apresuró a contestar espontáneamente la Sra. Muñiz diciendo: "es normal lo de la suciedad, aparece en todas las víctimas de agresión sensual ( ...)" "(...) El sentimiento de culpabilidad también es característico de las víctimas, esa culpabilidad, si no hubiera, si no hubiera hecho...".

Y resultó extraordinariamente evidente, esa asociación del trastorno por estrés postraumático de la denunciante con una previa agresión sensual en el turno de preguntas que su Letrado, Sr. Bacaicoa, realizó a las peritos cuando éstas, en mi opinión, traspasaron, con toda seguridad de una forma inconsciente, la línea de la imparcialidad exigible de un perito.

En tal sentido, considero relevante destacar los siguientes pasajes de su interrogatorio.

Se preguntó por el Letrado Sr. Bacaicoa si les pareció raro lo que la denunciante les expresó, según señalan en su informe, acerca de que se trasladó a unos días después de los hechos, que no tenía apetito ni ganas de salir, pero que salía con sus amigos..., a lo que respondieron que la denunciante tenía un círculo social y familiar que la protegía mucho y que ha intentado normalizar su vida "y después del hecho que ha vivido", facilitarle las cosas. "Y también, los casos que tenemos aquí, de otros casos de agresiones", "lo que ocurre es que pues las... los padres, las madres, lo que intentan es después llevar de vacaciones o facilitar las cosas a esa persona". Indicaron que la recomendación de los terapeutas suele ser pedirles que hagan vida normal y continua el Letrado diciendo "Entonces, evidentemente, está claro que lo que no se le puede exigir a una chica que ha sido agredida sexualmente es que se quede en casa y que no salga ¿no?", respondiendo las peritos, de nuevo sin cuestionarse ni precisar la premisa, que No, al revés, hay que animarle a que salga."

Y por si alguna duda pudiera suscitarse acerca lo que se está analizando, en el minuto 18:13 de la grabación que documenta el acta de juicio correspondiente a la sesión del día 21 de noviembre de 2016 consta la siguiente pregunta: "¿Ustedes detectaron en la chica cuando la examinaron la posibilidad de que el estrés postraumático se hubiese producido o se haya producido por alguna causa no relacionada con la agresión sensual?"; a lo que por la Sra. Muñiz se responde: "¡Es que no tenía ningún otro hecho en su vida que fuera...!", y, reforzándola, interrumpe y se expresa por la Sra. García Astiz: "relevante", continuando la Sra. Muñiz diciendo: "un acontecimiento traumático en ese momento" y vuelve a asentir la Sra. García Astiz: "Aha!".

Aunque teórica y formalmente las peritos afirmaron que "nosotras trabajamos siempre con hipótesis y desde luego, siempre la hipótesis puede ser eh… lo mismo y lo contrario" o su manifestación de que "bueno, es que nosotras cuando hacemos la valoración, no partimos de que ha habido agresión sensual", ambas reconocieron a preguntas de este magistrado que, ciertamente, en su comparecencia a juicio, habían estado vinculando el estrés con una agresión sensual y finalmente, aceptaron expresamente que, una experiencia sensual traumática e insatisfactoria pero desnuda de ese matiz de agresión que le habían estado aplicando, podría producir también un trastorno como el que ellas han afirmado, pero la impresión que causaron es que esta posibilidad no habían llegado a planteársela como hipótesis nunca".


"(...) respecto a los que hemos llamado "síntomas de intrusión" (Criterio B) el informe forense afirma que concurren y lo expresa literalmente así:

"B. Síntomas de intrusión: Malestar psicológico intenso al exponerse a factores externos que se parecen a un aspecto del suceso: escuchar música de San Fermín, olor a colonia, ver personas con rasgos físicos parecidos a los supuestos agresores."

Por su parte, los peritos de la defensa explicaron que estos síntomas de intrusión suponen que "el acontecimiento traumático es reexperimentado persistentemente a través de una (o más) de las siguientes formas" y menciona cinco, entre las cuales, la que mencionan las peritos forenses aparece reseñada con el número 4; y lo cuestionan porque entienden que está sujeto a incoherencias, dado que estiman que ese malestar psicológico intenso al exponerse a estímulos que le recuerdan el acontecimiento traumático y que las peritos del INML asocian con la música de San Fermín, la colonia o los rasgos parecidos a los de los agresores "es incompatible con el hecho de que cuando no puede dormir, necesite leer las noticias al respecto y a continuación, conciliar el sueño".

En juicio, la Sra. Echeberría señaló que "el malestar asociado a exponerse ella a determinados estímulos muy puntuales como eran olores, personas similares o canciones que le hacían recordar lo sucedido, podría ser, no obstante, contrasta con el hecho de que, en otras situaciones en las que claramente hay un factor externo que le hace recordar lo sucedido, no solo no haya esta evitación, sino que sea ella misma la que voluntaria y conscientemente lo busque".

Este cuestionamiento no me resulta ni ilógico, ni irrazonable, y no encuentro suficiente justificación en la sentencia mayoritaria cuando en relación con este Criterio B afirma, para –tal y como expresa– "avalar" el informe forense que "En relación al B, se incide sobre uno de los ítems, que no desvirtúa la eficiencia significativa de los restantes" cuando lo cierto es que las peritos han afirmado que concurre este Criterio B en base a la constatación de uno solo de los cinco "ítems" posibles que es justamente el que se cuestiona de contrario en el modo que acabo de exponer y no han dado a los demás la más mínima "eficiencia significativa", pues al no mencionarlos siquiera solo puede concluirse que no los han constatado. Y esto hace decaer la afirmada concurrencia del Criterio B y con él cualquier posible diagnóstico de TEPT".


"Las Sras. Muñiz y García Astiz afirman su concurrencia en los siguientes y telegráficos términos:

"C. Evitación: evitación de recuerdos y pensamientos.
D. Alteraciones cognitivas negativas y del estado de ánimo: estado emocional negativo persistente (culpa, vergüenza, enfado) y disminución del interés en actividades significativas."

Los peritos de las defensas engloban ambos criterios en uno solo (C) y, en su opinión, el mismo no se cumple. Razonan que afirmar una evitación de recuerdos y pensamientos se contradice con el relato de su actividad después de los hechos y que no han evidenciado una restricción de la vida afectiva y tampoco una reducción acusada del interés en actividades que resulten significativas para ella.

La sentencia mayoritaria admite sin dudas la concurrencia de estos criterios que se acaban de mencionar, "tomando de modo singular en consideración que durante su declaración en el acto de juicio oral, la denunciante expresó, las razones por las que después de los hechos trató de mantener una apariencia de vida normal, en todos sus ámbitos". El hecho de que tras una experiencia traumática la persona se esfuerce, siempre que le resulte posible, por recuperar la normalidad de su vida es algo que se entiende sin necesidad de argumentación alguna, pero también considero que a efectos del diagnóstico de un TEPT lo que debe valorarse es si lo consigue o no, o hasta qué punto lo hace y desde este punto de vista valoro los reparos que apuntan los peritos de parte.

Por lo demás, traer a colación "la dimensión conferida a nivel institucional y mediático" a este caso o una supuesta agudización de los síntomas a consecuencia de la toma de conocimiento de que había sido objeto de seguimiento por detectives privados (algo que sucede casi un mes después de que las peritos emitieran su informe y que obviamente estas no pudieron tomar en consideración) para dotar de credibilidad a las afirmaciones de las peritos es inasumible; como inasumible y jurídicamente infundado es que se califique el trabajo de los detectives privados como de "conductas difícilmente justificables" cuando, con indiscutible amparo en nuestro Derecho, tanto durante la instrucción de la causa, como por esta misma Sala se admitió el informe de aquellos como prueba legítima, pertinente, relevante y necesaria para el adecuado ejercicio del derecho de defensa de los acusados.

Por lo demás, que la denunciante fuera capaz de mantener su actividad en las redes sociales, de salir con sus amigos y de disfrutar de vacaciones durante todo el verano de 2016 y no se viera en la necesidad de solicitar ni seguir ningún tratamiento, ni psicológico, ni farmacológico, es un hecho que puede tenerse como absolutamente probado y sugiere, sean cuales fueran los síntomas que presentara, que la intensidad de los mismos, fuere la que fuere, le permitió cuando menos prescindir de cualquier tratamiento, lo que también da idea de la gravedad con que se le hubieran presentado; dato, en cualquier caso, no decisivo a efectos de valorar la ausencia o la eficacia de su consentimiento en la noche de autos, pero que no resulta baladí a la hora de determinar la procedencia de una eventual indemnización que, no se olvide, se solicita por cuantía de 250.000 €."


"Y no puedo suscribir la afirmación contenida en la sentencia mayoritaria de que el "criterio E quedó justificado mediante la declaración de la denunciante en el acto del juicio oral, en el concreto extremo en el que mantuvo que, a partir del mes de septiembre de 2017 –( sic) y por las razones que con detalle expuso–, comenzó a recibir tratamiento psicológico", en primer lugar, porque más allá de que así lo manifestara la denunciante, no existe la más mínima acreditación en autos sobre el supuesto tratamiento y mucho menos acerca de cuáles fueran los concretos síntomas o padecimientos (ni sus posibles causas) que se estén intentando paliar con él; además, la denunciante refiere que no lo inició sino después de haberse practicado su valoración psicológica, por lo que el mismo nunca pudo ser valorado por las psicólogas forenses para afirmar la concurrencia del Criterio E.

Tampoco me parece razonable que en la sentencia mayoritaria se tome en consideración la declaración de la denunciante, única testigo directa de cargo y constituida además en acusación particular, como única fuente de conocimiento para "avalar" el resultado de una pericial que, por lo demás, fue propuesta por ella, junto con las demás acusaciones, como prueba de cargo.

Pero más allá de lo razonables o no que puedan considerarse los reparos que se han formulado por los peritos de las defensas respecto a los síntomas cuya presencia se afirma por las peritos forenses, su conclusión de que la denunciante padece un TEPT no puede ser aceptada, pues, como ya se ha explicado y así fue afirmado por todos los peritos que comparecieron en el plenario, no es suficiente para el diagnóstico del trastorno de estrés postraumático la sola concurrencia del suceso traumático y de los síntomas que se describen, sino que, además e inexcusablemente, es necesario que la alteración constatada cause un malestar clínicamente significativo o un deterioro en lo social, laboral u otras áreas importantes del funcionamiento de quien lo padece, y a este respecto, el informe de las Sras. Muñiz y García Astiz no contiene la más mínima mención, ni la sentencia mayoritaria da la más mínima relevancia a este déficit esencial en el que ni siquiera parece haber reparado, pero lo cierto es que las peritos forenses no constatan, mucho menos describen en su informe, ni un malestar clínicamente significativo en la denunciante, ni tampoco qué deterioro consideran producido, ni a qué área de la vida personal de la denunciante ha de entenderse referido el mismo.

(...) Cuando se les preguntó cuáles eran los rasgos de personalidad de la denunciante, respondieron: "podríamos decir que es una persona animada, extrovertida, sociable, que no le cuesta nada iniciar los contactos sociales con otras personas, ella también se define como una persona feliz; una persona sin ningún problema significativo". En otro momento de su declaración, expresa y firmemente, afirmaron que "La denunciante tiene una vida muy normal sin nada especial que reseñar, una vida muy normal en todos los aspectos". Y no se ofreció durante su comparecencia ninguna descripción, ni razonamiento acerca de cuál fuera o en qué basaran el malestar clínicamente significativo o deterioro en lo social, laboral u otras áreas importantes del funcionamiento que supuestamente detectaron y valoraron para afirmar la existencia de estrés postraumático.

No puede obviarse que dichas psicólogas reforzaban su conclusión (en el juicio) con la consideración de que la denunciante ha venido recibiendo tratamiento psicológico ininterrumpido desde el mes de septiembre de 2016 y continúa recibiéndolo en la actualidad; hasta el punto de manifestar, cuando el Letrado Sr. Martínez Becerra les planteó como hipótesis que la denunciante no se hubiera sometido a ningún tipo de terapia, que les resultaría llamativo que no hubiera recibido tratamiento. Y que la denunciante haya estado sometida a dicho tratamiento es algo que no puede tenerse por acreditado en absoluto en esta causa, pues, más allá de afirmarlo así, ninguna prueba documental se ha aportado a este respecto –siendo como era de una extraordinaria facilidad su obtención– ni a la causa se ha traído a testificar a ninguna de las personas que pudieran haber procurado a la denunciante el tratamiento que dice estar recibiendo.

En esta misma línea, debo resaltar que la sentencia mayoritaria, que proclama "Avalamos el criterio de las peritos forenses y declaramos probado, que como consecuencia de los hechos sufre un trastorno de estrés postraumático; más en concreto el cumplimiento de todos estos criterios, quedó suficientemente justificado frente a las objeciones planteadas por los peritos de la defensa", tampoco menciona ni razona en qué consiste o se concreta el malestar clínico significativo (si esto fuera lo que estiman concurrente) o el deterioro en alguna (¿cuál?) de las áreas importantes de la actividad de la denunciante (si fuera esto lo que estuvieran dando por probado). Y mucho menos explica en razón a qué argumentos deba rechazarse la categórica afirmación explicitada en su informe y rotundamente ratificada por D. Alfonso Sanz Cid y Dª Olatz Echeberría de la absoluta falta de constatación de lo que ellos han denominado Criterio F (malestar clínicamente significativo o deterioro en lo social, laboral u otras áreas importantes del funciona miento), criterio ineludiblemente necesario para el diagnóstico del TEPT según sus detalladas explicaciones.

Por mi parte, no puedo sino apartarme del criterio mayoritario que nuevamente me resulta inasumible y del examen y valoración de la prueba pericial practicada concluyo que no se ha probado por las acusaciones que la denunciante padezca ni haya padecido trastorno por estrés postraumático alguno y refuerzo mi conclusión en el hecho de que nada se afirmó por esta en el juicio que corrobore la realidad de todos los síntomas y padecimientos que se han referido y, como ya se ha indicado, tampoco existe, más allá de lo que ella ha afirmado, prueba objetiva alguna de que haya necesitado, ni se le haya pautado tratamiento farmacológico alguno, ni de que haya seguido tratamiento terapéutico, ni de su evolución, ni resultado y no consta que se haya intentado siquiera, un diagnóstico clínico que avale su afirmación. Por no constar, no consta ni la identificación de su terapeuta que tampoco ha sido llamada al juicio por las acusaciones." (pags. 261-284)
​

"Mención especial y capítulo aparte merece la valoración de
las pruebas periciales practicadas sobre la posible reacción de la denunciante mientras sucedieron los hechos que tuvieron lugar en el portal del nº 5 de la Calle Paulino Caballero.

Dictado auto de 8 de agosto de 2016 (folio 449) acordando la pericial psicológica de la denunciante en los términos anteriormente expuestos, se presentó [en representación de los acusados] escrito fechado el 22 de agosto de 2016 en el que se solicitaba, entre otros extremos, la ampliación de dicha pericial a los "aspectos relativos a los hechos de interés jurídico que dieron lugar a la demanda penal de cara a evaluar el hecho traumático y la forma como la víctima reaccionó al mismo", lo que fue denegado por providencia de 23 de agosto de 2016 (folios 685 y 686 de los autos); resolución que adquirió firmeza tras desestimarse los recursos de reforma (auto de 8 de septiembre de 2016, obrante al folio 854) y apelación (auto de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial obrante a los folios 1233, 1234 y 1235 de la causa).

En consecuencia, tal cuestión no ha llegado a constituir el objeto de ninguna de las periciales practicadas. Ninguno de los peritos intervinientes ha realizado en sus informes alusión alguna a este extremo. Sin embargo, una buena parte de las preguntas que se formularon a todos los peritos en su comparecencia en juicio versó acerca de esta concreta cuestión.

Y a tal respecto, no puede obviarse a mi juicio que «A diferencia de los testigos, los peritos no son personas que declaran sobre algo que han presenciado en relación al objeto del proceso o de lo que han tenido directo y verdadero conocimiento, en todo caso extra proceso. Los peritos emiten pareceres técnicos al gozar de una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos precisamente a través del proceso y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde en exclusividad. Ello comporta que si las preguntas dirigidas a los peritos pretenden que el mismo afirme si determinado dato acredita o no una hipótesis, rebasen el ámbito de las conclusiones periciales, para adentrarse en el de la inferencia que solo el Tribunal está facultado para realizar, a la vista de todo el conjunto probatorio, por lo que la pregunta en cuestión solo puede considerarse de impertinente y su denegación por la Sala procedente.» ( STS núm. 28/2018 de 18 enero. RJ
2018\240.)

No obstante, y como quiera que todas las preguntas a este respecto fueron admitidas en el juicio, y no solo esto, sino que las respuestas proporcionadas tanto por los médicos forenses como por las psicólogas del INML sirven ahora de sustento al fallo condenatorio, entiendo necesario exponer mi valoración al respecto.

Por D. Rafael Teijeira (pues Dña. Nahia Mendoza permaneció en silencio durante toda su comparecencia) (...) el Ministerio Fiscal le explicó que la víctima dijo que al ocurrir los hechos estaba en estado de shock y que lo único que mostró fue pasividad y sumisión y les preguntó si tenían conocimiento de que esa puede ser una reacción más o menos habitual en víctimas de una agresión sensual a lo que se respondió: "Cuando la víctima entiende que está en una situación de riesgo, la actuación o la reacción normalmente no se sitúa en una actuación digamos racional, entre comillas, sino en una actuación instintiva y dentro de las actuaciones instintivas los expertos describen y publican distintas posibilidades, desde la situación de rebelión, lucha, gritar, intentar evitar... (...) Si usted me pregunta que una actitud de pasividad como la que usted describe es posible, pues entraría dentro de una de esas 4 ó 5 actitudes descritas por los expertos".

De ello se puede inferir en principio que, de reputarse probado el "bloqueo emocional y la pasividad en la reacción" que ha referido la denunciante, dicha reacción estaría dentro de las 4 ó 5 actitudes que describen los expertos. La cuestión es que el juicio previo de dar o no por probado que la denunciante reaccionó como afirma que lo hizo no puede obtenerse por este camino y nada de lo manifestado por los médicos forenses ayuda en ese sentido, pues carecían de cualquier dato que les permitiera emitir una opinión concreta y fundada sobre ese extremo ya que no indagaron sobre él, no percibieron nada al respecto en su exploración, no han visto los vídeos, ni analizado la causa y no fue objeto de análisis en ninguno de sus informes.
(...)
Y a la afirmación de uno de los Letrados de la defensa de que: "Con lo cual, todas las valoraciones que usted ha realizado y todas las teorías, no necesariamente tienen que encajar en este caso...", respondió, según consta en el minuto 10:33:26 del acta que documenta su comparecencia en juicio: "No, yo ahí se ha preguntado hipotéticamente si una situación del tipo que ha descrito el Ministerio Fiscal es posible y yo he dicho que, en base a la literatura de las posibles reacciones que tienen que ver con el cerebro primitivo y no con el cerebro de la corteza, digamos que se toman decisiones racionales". Insistió el letrado señalando: "Y también es posible que suceda de otra manera", a lo que respondió: "También es posible que suceda de otra manera." Finalmente, preguntado: "¿Entiende usted que, si las relaciones que mantuviesen, que mantuvieron las personas implicadas con la denunciante, se hubiesen mantenido con su consentimiento, el resultado de la práctica de su informe sería exactamente igual?" concluyó: "podría ser igual, sí."

En consecuencia, no podemos atribuir a los médicos forenses ninguna opinión atinente al caso enjuiciado acerca de la valoración de la concreta reacción que pudiera haber experimentado la denunciante en el día de autos, y visto lo que se expone en el párrafo anterior, la duda no puede ser resuelta sino con arreglo a las conocidas reglas que impone nuestro Derecho Penal.

Por lo que se refiere a las psicólogas adscritas al INML, Dña. María Muñiz Lorenzo y Dña. Esperanza García Astiz, también fueron interrogadas sobre estos extremos y también respondieron con carácter general. Basaron su respuesta en lo que la denunciante había respondido con relación a cómo se había sentido antes, durante y después de los hechos e igualmente afirmaron que habían visto los vídeos, aunque no hicieron ninguna referencia expresa a los mismos en toda su comparecencia ante el Tribunal.

Señalaron que lo que la denunciante reseñó de su vivencia de los hechos fue un "bloqueo" y que lo definió literalmente con estas palabras: "que no entendía, que no sabía lo que estaba pasando, no entendía la situación, no podía reaccionar". Con evidente "contaminación" en la respuesta a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si "Esa puede ser, dentro de todas las posibilidades que se pueden dar en la situación de una posible agresión sensual ¿esa es una de las posibles, esa falta de reacción?", Dña. Mª Jesús Múñiz respondió: "si, en un acto de agresión sensual o de abuso sensual (sic) lo que puede ocurrir es que la víctima reaccione defendiéndose, gritando y también puede ocurrir que reaccione con un bloqueo, entonces ella no reacciona, queda aturdida y no sale de esa situación y cuando quiere reaccionar ya han terminado los hechos." En este punto intervino Dña. Esperanza García señalando que: "está descrito en la literatura científica, cualquier libro sobre trauma que se lea, aparece esta forma ¿eh?, en el sentido de... ponen muchos nombres ¿no?, le llaman bloqueo, paralización, disociación, desconexión, pero es una "no reacción" que está reconocida como posible", ante lo cual se manifestó por el Ministerio Fiscal: "que puede generar una cierta pasividad o..." respondiendo: "no reacciona, inacción, parálisis, no reacción. Se suele llamar parálisis, no sabe reaccionar, no se defiende, no grita... y es que ella lo define "no entendía lo que me estaba pasando, no sabía dónde estaba, no podía pensar, no podía reaccionar". Es que no hay un pensamiento racional, es incapaz en ese momento de llevar a cabo un pensamiento racional, con ese pensamiento racional elaborar una estrategia para actuar y salir de esa situación o reaccionar a esa situación".

En definitiva y al igual que los médicos forenses, constataron que, con carácter general, una respuesta de pasividad ante una agresión sensual está reconocida en la literatura científica como una de las posibles que cabría considerar. Además, enlazaron sus explicaciones con lo que la propia denunciante había relatado, pero no hicieron ningún esfuerzo de contraste con ningún otro dato objetivo de los que disponían, ni se cuestionaron, en absoluto, la razonabilidad de dichas manifestaciones en relación, por ejemplo, con las imágenes de los vídeos que habían visto, ni con las actuaciones que habían examinado, ni con las declaraciones de los acusados que también habían conocido según afirmaron y que ofrecían una versión radicalmente diferente de los hechos que permitía siquiera plantearse diferentes hipótesis; mucho menos valoraron si lo que la denunciante describe que hizo encaja en lo que han definido como inacción, parálisis o no reacción. En consecuencia y al igual que lo que se ha indicado respecto a los médicos forenses, este testimonio, que no se ha sustentado en ningún análisis pericial concreto pues no era objeto de la pericial que se les encomendó, solo apuntaría a que la reacción que la denunciante relata, de llegar a probarse, resultaría ser una entre las varias posibles que se recogen en la literatura científica.

El único perito que ha trascendido el plano teórico general y ha emitido su opinión profesional acerca de la concreta reacción que la denunciante afirma que experimentó en el portal de autos ha sido D. Alfonso Sanz Cid, quien, desde su condición de Doctor en Medicina y Cirugía; Especialista y Máster en valoración del Daño Corporal y Peritaje Médico; Especialista en Psiquiatría; Perito en Psiquiatría Forense y Profesor titular del Máster en Psicopatología Legal y Forense de la Universidad Internacional de Cataluña, sobre el que ninguna tacha se ha formulado, ni insinuado argumento alguno que permita dudar de su pericia, manifestó que, aun corroborando lo que el resto de los peritos manifestaron a la hora de ilustrar sobre las posibles reacciones que puede desplegar quien se enfrenta a un suceso traumático o muy estresante, descartaba dicha reacción en el concreto caso que enjuiciamos en razón a que las imágenes son incompatibles con una sumisión provocada por estrés agudo porque hay más actividad que pasividad; para el Sr. Sanz Cid en el vídeo IMG7408 se aprecia a la denunciante acercándose a la zona genital de uno de los varones, camino de una felación; tampoco lo entiende compatible con un gesto instintivo, "están más cerca de saber que de no saber y que al principio es claramente activa"; en la IMG7410 no ve ninguna fuerza y sí movimientos sincronizados en varón y mujer, movimientos que no son de empuje del varón sobre ella, sino sincronizados y que requieren de una participación activa en la mujer; para el perito esta es una de las imágenes más reveladoras. Destaca, en general, respecto a las imágenes que ha analizado que la cara de la mujer tiene una expresión distendida y no se ve fuerza, ni resistencia; que no ha visto ninguna imagen de una mujer sufriendo, ni ninguna que denote ardor de estomago, "de que se lo esté pasando muy bien tampoco"; y aunque las describe como unas imágenes patéticas afirma que percibe delicadeza en los varones y no percibe miedo, ni horror, ni defensa, ni actitudes de evitación en la mujer.

Se le pregunta sobre si es posible que la mujer se dejara hacer y responde que no, que no se concibe una respuesta amigable con cinco atacantes; y afirmó y reiteró con firmeza que lo que revelan a su juicio las imágenes no es una reacción de pasividad, "con cinco atacantes lo menos que se puede esperar es que se muestre rechazo", "para contemporizar con cinco atacantes debería haber actuado bajo un miedo atroz y no ve un miedo así en los vídeos", "tendría que haber, al menos, una resistencia mínima". Destacó los efectos del alcohol en todos los participantes y señaló que, a su juicio, bajo una imagen de aparente diversión cree que allí no se divertía nadie. A la pregunta de si veía en las imágenes algo como "shock" o bloqueo emocional respondió que la palabra "shock" no existe en psiquiatría, que quizá se debería referir una reacción de adaptación o de una reacción a estrés, pero la descarta porque cabría esperar defensa y evitación y no la hay.

No puedo compartir el tratamiento que la sentencia mayoritaria da a su intervención pericial sobre el contenido de los videos que visionó, tratando de equiparar su función a este respecto con la de los agentes de la Policía Foral que realizaron una pericial técnica sobre su contenido, cuando la desdeña diciendo que "no tomamos en consideración, las partes de dicho informe y ratificación en las que se incluyen exclusivamente valoraciones subjetivas sobre las prácticas de índole sensual realizadas por denunciante y procesados", pues, precisamente, estos aspectos también formaban parte del objeto de su pericia, esta sí, propuesta y admitida por la Sala, siendo connatural a toda prueba pericial, y su propia razón de ser, la emisión de opiniones fundadas en los conocimientos técnicos o científicos sobre los que verse; tal y como sucede con las emitidas, desde su condición de profesional cualificado para la valoración de la conducta humana, por D. Alfonso Sanz Cid en cumplimiento de su función auxiliar del órgano judicial.

Al igual que este perito, tampoco aprecio, ni en los videos ni en las fotografías examinadas, ese miedo atroz que ha indicado como presupuesto para valorar una posible reacción de pasividad, y desde luego, en ningún caso ha sido siquiera insinuado por la denunciante la existencia de ese sentimiento de miedo que pueda ser calificado como de atroz, ni se infiere del resto de la prueba practicada. A lo largo de toda su larga declaración solo hay dos escuetas referencias de la denunciante que aludan al miedo, una referida al momento en que llegan al cubículo "pues ya cuando llegamos al cubículo ese pues ya fue cuando yo empecé a sentir más miedo porque me vi rodeada por ellos cuatro (sic) y entonces noté como me desabrochaban la riñonera porque yo la llevaba así cruzada; noté cómo me desabrochaban la riñonera, cómo me quitaban el sujetador porque, al ser sin tirantes simplemente había que quitar el clip y ya está, y me desabrochaban el jersey que yo llevaba atado a la cintura y ya fue cuando empecé a tener más miedo" y la otra a un momento posterior a haber ocurrido los hechos "Entonces fue cuando me entró toda la impotencia y todo el miedo... es que no tengo ni el móvil." Este último parece incluso que lo describe como más intenso, pero en ningún momento llegó a explicar qué fuera lo que temiera". (pags. 284-293)
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"Por lo tanto, no puede extraerse de la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral, en relación a la concreta reacción que la denunciante manifiesta que experimentó, que este extremo resulte corroborado sino que, por el contrario, se han aportado por el perito de las defensas argumentos que razonablemente permiten establecer una duda que no se desvirtúa por lo que afirman el resto de los peritos que han depuesto, pues se han limitado a dar cuenta de lo que la literatura científica refiere, sin realizar una valoración y subsunción al caso de las teorías generales que expusieron. La duda no solo es razonable sino consistente y no puede ser despejada en perjuicio de los acusados.

A este respecto, la conclusión a que llega la sentencia mayoritaria cuando afirma "apreciamos que la denunciante reaccionó de modo intuitivo; la situación en que se hallaba producida por la actuación dolosa de los procesados y los estímulos que percibió, provocaron un embotamiento de sus facultades de raciocinio y desencadenaron una reacción de desconexión y disociación de la realidad, que le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera" no puede estimarse avalada por ninguno de los peritos que depusieron en el plenario; ninguno mencionó siquiera ese supuesto "embotamiento de las facultades de raciocinio"; los peritos de las defensas explicaron que cuando preguntaron a la denunciante cómo se sentía cuando los hechos estaban sucediendo, respondió "es que no, estaba tan bloqueada, no puedo decir cómo me sentí porque es que ni lo sé" y cuando le pidieron que describiera ese bloqueo, no fue capaz de hacerlo limitándose a manifestar que "de no poder pensar qué estaba pasando", "como de pelis de miedo, el protagonista lleva la cámara y te agobia", "no era consciente", "esto no ha podido pasar" "Estaba bloqueada; no sé ni cómo me sentí por que ni lo sé; de que esto no ha podido pasar porque no ha podido pasar nunca; es algo que pasa; a mí nunca" y no refería cómo era ese bloqueo.

En iguales términos informaron las psicólogas forenses que señalaron que a la pregunta de cómo se sintió y qué entendía por bloqueo, la denunciante respondió "que no entendía, que no sabía lo que estaba pasando, no entendía la situación, no podía reaccionar". La señora García Astiz manifestó que "está descrito en la literatura científica, cualquier libro sobre trauma que se lea, aparece esta forma ¿eh?, en el sentido de... ponen muchos nombres ¿no?, le llaman bloqueo, paralización, disociación, desconexión, pero es una "no reacción" que está reconocida como posible" y cuando se le pide que aclare si lo que describió la denunciante lo identifica con una disociación, respondió: "He explicado que, en la literatura científica, se le llama de muchas maneras a la no reacción a un acontecimiento. Entonces uno de los nombres es ese, pero ese no usó (la denunciante), el que ella usó fue el de "bloqueo" y lo explicó en dos veces, al principio cuando le preguntamos nosotras y lo explicó después ante una pregunta de la perito. O sea, en ella no consideramos que hubo disociación y así no lo hemos puesto en el informe, ¿eh?" por lo que el "diagnóstico" que se realiza en la sentencia, con un contenido innegablemente médico o psicológico no puede entenderse sustentado por ninguno de los peritos que comparecieron en el plenario.

Concluyo con todo lo anterior que la verosimilitud del testimonio de la víctima carece de la fuerza y virtualidad necesarias como para validar su declaración en este aspecto, sin que la escasez de datos informativos relevantes proporcionados por su parte pueda redundar en perjuicio de los acusados". (pags. 293-295)
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"Descartada la existencia de cualquier otro posible factor que pudiera generar dudas sobre la credibilidad subjetiva de la declaración prestada en juicio por la denunciante, procede examinar si en el caso concurre algún posible móvil espurio que debilite su veracidad.

La denunciante conoció a los acusados en la madrugada del día 7 de julio de 2016, por lo que resulta impensable la existencia de enemistad, animadversión o resentimiento anterior que pudiera enturbiar la veracidad de su relato. No obstante, las defensas han introducido la hipótesis de que el modo en que los acusados abandonaron el portal, dejándola medio desnuda y sola y sustrayendo uno de ellos su teléfono móvil, unido al hecho de que las relaciones mantenidas, sin duda de enorme sordidez y crudeza, le hubieran resultado insatisfactorias y emocionalmente traumáticas, podrían haber provocado en ella remordimientos una vez concluidas, así como el llanto de amargura y el enorme abatimiento emocional que percibieron todos los testigos que se acercaron a ella en aquellos momentos. Añaden que, tal y como declaró en juicio la agente de Policía Municipal nº 405, la denunciante era conocedora de que le habían grabado en vídeo y que la afirmación de que había sido víctima de una agresión sensual no surgió espontáneamente de ella, sino que, simplemente, fue asintiendo a las preguntas sugestivas que tanto la pareja que se acercó a ella en el banco, como de los policías que acudieron a los pocos minutos al lugar, le fueren formulando después de que ella espontáneamente se hubiera limitado a decir que le habían robado el móvil, desencadenándose un movimiento institucional (y también social) que, partiendo de un a priori no cuestionado, han considerado inconcebibles las prácticas sensuales en grupo mantenidas el día de autos, y que le ha proporcionado amparo y refuerzo durante el desarrollo de todo el procedimiento. Estiman también que pudo ser el temor de que las imágenes grabadas pudieran ser difundidas lo que, tal vez, alentó de algún modo su denuncia.

Que la relación resultara insatisfactoria y emocionalmente traumática es algo que puede admitirse sin mayores reparos si consideramos lo sórdido y crudo de esta y lo deplorable de las circunstancias en que se produjo.

La pareja formada por B. y M. que acudió en su ayuda cuando la vieron llorando en el banco, coincidieron en manifestar que lo primero que mencionó la denunciante fue que le habían robado el móvil.

A esto salió del paso la denunciante explicando en juicio que "yo cuando vi que no encontraba el teléfono móvil y no podía llamar a R., pues me empecé a poner muy nerviosa y empecé ya a llorar y no me fijé en nada; simplemente cogí mi riñonera y me fui llorando porque lo que quería era el teléfono móvil y no lo tenía, me lo habían robado" así como que: "(...) quería llamar a R., era la única persona que tenía, a la que quiero en Pamplona, entonces después de eso lo único que quería era llamarle y decirle que viniera a buscarme, que no sabía dónde estaba pero que viniera; y no podía. Entonces fue cuando me entró toda la impotencia y todo el miedo ... es que no tengo ni el móvil. Pero no era por el teléfono móvil, me da igual el móvil, simplemente era por poder localizarle." Asimismo, a preguntas del Letrado Sr. Martínez Becerra, manifestó: "yo cojo la riñonera y veo que no tengo el móvil, entonces es cuando me pongo más nerviosa porque yo quería el móvil para llamar a mi amigo y no.... entonces salgo del portal hacia la calle y, pretendiendo ir hacia el coche, antes de llegar decidí sentarme en un banco para tranquilizarme por lo que me había ocurrido."

Igualmente, a la pregunta de si le preocupó muchísimo la pérdida del móvil y cómo iba a explicar esa pérdida, respondió que: "No, o sea, yo me senté en el banco porque estaba... salí llorando del portal y decidí tranquilizarme para no hacer el camino por una ciudad que no conozco, eh... llorando; entonces me senté y es cuando me doy cuenta de lo que ha ocurrido, en el banco, pero no me siento en el banco para pensar cómo explicar la pérdida del móvil, no." El Letrado de la defensa continuó señalando si, como joven en formación universitaria no se planteó que lo primero que debía hacer era denunciar la agresión que había sufrido, a lo que la testigo respondió: "Por eso buscaba el móvil, para poder llamar a R., para poder pedirle la ayuda, pero no lo tenía; entonces, al ver que no podía llamar a la persona que más confianza estaba conmigo en Pamplona en ese momento, eh..., ya, mi ..., mi shock incrementó y me senté para tranquilizarme, ir al coche y ya ahí, hablar con R. y dio la casualidad de que justo unos chicos se sentaron también y me ayudaron a poder llamar; pero yo lo que quería era hablar con R. porque no había podido porque me habían robado el móvil." Y preguntada acerca de cuál fue la razón por la que lo primero que mencionara a la pareja que la auxilió fue el robo de su móvil y no la agresión sensual que había sufrido, señaló: "(...) no le puedo dar una explicación.; simplemente yo salí, yo estaba muy nerviosa, quería coger mi móvil, no lo encontraba, entonces, quería coger el móvil para llamar a R., para explicarle la situación y como no encontraba el móvil yo pensé: "no tengo el móvil, no puedo llamar a R.; no tengo el móvil, no puedo llamar a R."; para explicarle la situación."

Resulta más que comprensible su explicación acerca de cómo la sustracción de su móvil pudo incrementar su zozobra emocional en aquellos momentos, al impedirle alcanzar –como dijo– el apoyo, la ayuda y el consuelo del único referente afectivo que tenía a su alcance aquella noche en Pamplona y entender hasta qué punto aquella circunstancia pudo aumentar su sensación de abandono y desvalimiento, sin embargo, no deja de resultar sorprendente que a preguntas de otra de las defensas, cuando se le pide que explique qué hizo hasta el día siguiente, una vez que la dejan en el piso, su respuesta fue: "¿Qué hice?¿Eh... vale... pues me duché, luego, bueno, R. no sabía nada, lo único que sabía es que me habían robado el móvil, yo no le conté nada hasta que, en el piso, después de ducharme, estábamos los dos solos y ahí yo se lo conté y después yo me eché a dormir (...)" y poco más adelante, en respuesta a la misma Letrada, añade: "R., o sea lo que ocurre es que, cuando yo llego al coche después de poner la denuncia, yo llego y le digo "nada, R., me han robado el móvil" y me dice "pero, ¿todo bien?" y le digo, "sí, sí, no te ralles". Y es aquí donde quiebra la coherencia pues, si bien podría resultar comprensible que la sustracción de su móvil aflorara en primer lugar por la congoja de no poder contactar con su amigo, no se entiende que, en el momento en que finalmente y después de todas sus vivencias de aquella noche su reencuentro se produce, recurra nuevamente a la mención del móvil para, al menos, posponer lo que tanto la había angustiado y que era no poder contactar con su amigo para poder contarle a él lo verdaderamente dramático que había sufrido aquella noche, y más llamativo resulta aún que, una vez ya producido el reencuentro entre los dos, reencuentro propiciado por la propia policía que, después de formular la denuncia, la lleva hasta el lugar donde tenía aparcado el coche, cuando surge la necesidad de que la denunciante tenga que volver según indicó "a la científica a poner las huellas" (en realidad a una toma de muestras que en su primera asistencia médica no se había realizado), R. se quede en el coche esperando su regreso y no la acompañe tal y como ella misma explica "No, R. se queda en todo momento, no me acompaña R."; todo ello hace pensar que no era el anhelo por la compañía de R. "para explicarle la situación" la única razón por la que la sustracción del móvil, usando sus palabras, incrementó su shock; lo revela las primeras palabras que le dirigió: "sí, sí, no te ralles".

Hay que tomar en consideración también que, preguntados al respecto, los policías que intervinieron en los primeros momentos en la Avenida Roncesvalles y que la acompañaron, primero al hospital y después a dependencias policiales para denunciar, manifestaron que la testigo en ningún momento les pidió que llamaran a su amigo, ni explicaron que les dijera que lo avisaran de cualquier modo o la llevaran a encontrarse con él. Hasta tal punto esto hubiera resultado comprensible que lo que sorprende es que no lo hiciera.

Tampoco consta que hiciera ninguna manifestación en ese sentido a la trabajadora social que le dio apoyo en aquellos primeros momentos, Dña. Ana Fernández Garayalde. Es más, si atendemos a lo declarado en juicio por la misma, fue la propia Sra. Fernández quien sugirió a la denunciante que hablara con su amigo de lo ocurrido y que este le acompañara al piso que el Ayuntamiento le ofreció en aquel momento. Según la Sra. Fernández Garayalde, la denunciante le hizo caso y cuando llegaron, después de la denuncia, al lugar donde tenía aparcado el coche, le contó lo sucedido a R. que se encontraba allí y describe su reacción con estas palabras: "Pues se queda completamente paralizado, muy paralizado e intenta un poco como de... muestras como de... no sé, de... pues de ayudarle un poco, y así, pero estaba completamente paralizado el chico". Sin embargo, este testimonio entra en frontal contradicción no solo con lo declarado en juicio por la denunciante, sino también con lo que manifestó el Policía Municipal nº 371 que llevó a la denunciante al Soto de Lezkairu y posteriormente, volvió a buscarla para llevarla nuevamente al Hospital y que, a la pregunta de qué le contó la denunciante a R. cuando se encontró con él respondió: "Pues, en principio, yo creo que... yo creo que nada. Interpreto por la reacción de la segunda vez que bajé a buscar a la chica que nada. En principio yo creo que no le dijo nada."

Asimismo, y según resulta de las cámaras de seguridad ciudadana que la grabaron, al salir del portal se dirigió a la Avda. Roncesvalles donde se sentó en un banco (adoptando, no la posición fetal que se ha referido en el atestado policial, si no la que podríamos definir como "posición buda" o "flor de loto" como claramente se observa en el fotograma que consta en el folio 550 de la causa). Y tampoco trató de buscar auxilio o pedir ayuda en modo alguno. Resulta patente por las grabaciones, por más que se quiera insistir en que la calle estaba poco transitada o que, en los escasos pasos que recorrió hasta llegar al banco, no se cruzara con nadie, que la avenida –pese a ser las 3:30 horas de la madrugada– se encontraba transitada por algunas personas y así resulta de las grabaciones reproducidas en juicio y, de haberlo pretendido, hubiera encontrado auxilio inmediato y desde luego, de haber intentado buscar ayuda, hubiera visto el coche de protección ciudadana que, en esos momentos, se ve circular a escasos metros de ella. Cierto es que quizá ella no reparara en su presencia, pero no menos cierto es que no hubiera podido dejar de reparar en él si hubiera estado pendiente de llamar la atención de alguien para ser auxiliada.

Resulta asimismo que, cuando sale del portal, no toma la dirección que llevaba antes de entrar al mismo y que trató de justificar afirmando que entendió que ese era el camino más rápido al coche (Calle Paulino Caballero), sino que toma justamente la dirección contraria, volviendo sobre sus pasos a la Avda. Roncesvalles; no pide ayuda, ni dentro del edificio, ni después en la calle; cuando la auxilian no denuncia la agresión sino la sustracción del móvil; son los testigos (pareja y policía) los que, sobre su disgusto, construyen la supuesta agresión y ella se limita a asentir a sus preguntas; en ningún momento reclama que la lleven con R. o que traten de avisarlo de alguna manera. Afirma que no sabía de memoria su teléfono, pero sí sabía dónde estaba y es de suponer que sabría dar razón de cuál era su coche, siquiera para que alguien lo fuera a buscar, sin embargo, no lo hace y cuando finalmente se encuentra con él, tampoco le dice nada. Ciertamente, los hechos casan mal con lo que declara para justificar su sorprendente mención de la desaparición del móvil y su inicial silencio sobre la gravísima agresión que después denunciará.

Por otro lado, sin entrar en consideraciones ahora acerca de si existió o no consentimiento para la práctica de las relaciones sensuales enjuiciadas, la forma en que los cinco acusados abandonaron el portal, dejando sola a la denunciante del modo en que lo hicieron, constituye un acto que puede provocar, sin necesidad de mayor exigencia argumental, todo un torrente de sentimientos, y también resentimiento, en quien lo sufra, lo que unido al resto de las circunstancias que se han expuesto, alimenta sin esfuerzo la duda acerca de si una relación sensual insatisfactoria y emocionalmente traumática, mantenida por una sola mujer con cinco desconocidos en un portal, con una tasa de alcohol en ese momento superior a 1g/l en sangre y que concluye con el abandono de la mujer en el portal, dejándola sola y medio desnuda, así como la sustracción de su móvil, aun cuando ella no se hubiera negado a mantenerla, podría ser una explicación razonable a su estado emocional después de los hechos y, en su caso, el supuesto estrés post traumático sobre el que ya me he pronunciado, y respecto del que las psicólogas Dña. María Jesús Muñiz y Dña. Esperanza Astiz, después de haber quedado patente que solo habían barajado una única hipótesis, la de una agresión sensual (que ahora la sentencia unánimemente considera como no probada), y cuando así se les puso de manifiesto, reconocieron también que una relación sensual insatisfactoria y emocionalmente traumática (despojada de toda connotación de agresión) hubiera podido provocar también los efectos que ellas expresan en su informe.

Este cúmulo de circunstancias y su consiguiente estado emocional, teniendo en cuenta que, en aquellos primeros momentos, no consta que la denunciante hiciera un relato libre de lo que le hubiera podido ocurrir, si no que se limita a ir respondiendo parcamente a las preguntas de terceros (testigos y policías), que le van sugiriendo (acertadamente o no) la existencia de la agresión sensual que dio origen a esta causa, impiden afirmar más allá de toda duda razonable que el testimonio de cargo se halle libre de toda sombra en cuanto a su credibilidad subjetiva se refiere.

Finalmente, sobre el temor de la denunciante a que los vídeos que fueron grabados en el lugar de los hechos fueran objeto de difusión, que también ha sido apuntado por las defensas como posible componente de un móvil espurio, dando por supuesto que la misma era conocedora de dicha grabación, debe traerse a colación lo declarado tanto por el Subinspector de Policía Municipal nº 285 como por su compañera, la cuestionada (por las acusaciones y ahora también por la sentencia mayoritaria) Agente nº 405.

Las dudas a este respecto han surgido a la vista de los dos últimos párrafos que obran en la denuncia al folio 20 de autos y que, sin relación alguna con lo que se recoge en los párrafos que los preceden y les siguen, literalmente expresan:

"Que manifiesta que tiene el teléfono móvil programado, de tal manera, que en cuanto hace fotos, estas suben directamente a su cuenta de golee (sic).
Que la dirección de golee (sic) es: (…) y la contraseña (…)".

Preguntado a este respecto el Subinspector de Policía Municipal nº 285 indicó que realizar averiguaciones sobre las imágenes de la tarjeta SIM de la denunciante recuperada en el portal fue decisión de la policía, manifestando que: "a ver... la idea nuestra era poder... a veces la línea de investigación cuando tomamos una declaración es muy amplia, hay que intentar buscar cualquiera que sea posible. Entonces, quizás, durante la noche, mientras conoció a estos chicos en una situación de conversación pues pudo hacerse una foto con alguien en la calle y que, en esa foto, casualmente estuviese uno de ellos". La explicación resulta inconsistente; bastaba haber preguntado a la denunciante si sacó alguna fotografía mientras estuvo conversando con los acusados y, en todo caso, sorprende el modo inconexo en que este dato fue introducido en la denuncia que, según el Subinspector fue larga, meticulosa y cuidadosamente matizada, y sorprende más todavía que en el informe de extracción y clonado del contenido de la referida tarjeta que posteriormente fue incorporado a la causa y que obra al folio 646 de autos tampoco se hiciera constar razón alguna que le dé sentido.

Por otro lado, en el curso de su comparecencia en el plenario, sobre este extremo el Subinspector de Policía Municipal nº 029 dio otra nueva y distinta razón para el examen de la referida tarjeta de la denunciante cuando se le preguntó por una de las defensas por qué la habían examinado: "primero, porque la tarjeta no sabíamos exactamente de quien era, apareció en el portal; podía haber sido de la víctima o podía haber sido de uno de los autores (...)"; explicación que tampoco parece muy consistente pues hubiese bastado con preguntar a la denunciante si era la suya.

Sin embargo, la agente nº 405, quien fue la encargada de tomar personal y directamente declaración a la denunciante, manifestó que esta reconoció su tarjeta SIM, que espontáneamente relató que tiene su móvil programado para subir automáticamente las imágenes a su cuenta de Google y refirió cuál era su cuenta y la clave de acceso a la misma. Y preguntada sobre si "¿En algún momento le dijo algo sobre unas posibles fotografías o fotos que le hubieran hecho? ¿De forma espontánea?", afirmó por dos veces y con absoluta firmeza que la denunciante le dijo que "la grabaron con el teléfono".

Todas las acusaciones coincidieron en tachar como "no creíble" a la agente 405 bajo el argumento de que, si efectivamente la denunciante hubiera reconocido que la habían grabado con su móvil, tal grabación en tanto que constitutiva de un delito, no se hubiera omitido jamás en la denuncia. No contemplaron como hipótesis que, de no haberse presumido como no consentida la toma de imágenes, no había delito alguno que reseñar, como tampoco que no se trata de un delito perseguible de oficio (art. 201.1 CP).

El hecho de que lo manifestado por la agente 405 no convenga a la tesis acusatoria no es razón para desechar como no creíble su testimonio y suponer, como se hace en la sentencia mayoritaria, que "Posiblemente y dado que ese mismo día se encontraron videos en los teléfonos móviles de los procesados ello le llevó a error", constituye una presunción contra reo que no puedo suscribir.

Las explicaciones del Subinspector nº 285 en este punto no resultan convincentes, las del Subinspector de Policía Municipal nº 029 tampoco lo son, ambas además se contradicen. Finalmente, no tiene sentido que la denunciante de forma espontánea y en el curso de una denuncia por una agresión sensual de semejantes características, comience a dar razón, de pronto, y sin más, acerca del modo en que tenga o no programada su cuenta de Google si para ello no hay una razón que lo justifique. Tal razón no se ha dado en el juicio, la agente 405 declaró bajo juramento lo que declaró y el contenido de la denuncia es el que consta en autos.

A ello puede añadirse que, si como recoge la denuncia, la denunciante la reconoció como suya, no se entiende qué motivos pudiera tener la Policía Municipal para investigar el contenido de la tarjeta SIM de la denunciante y tampoco para dudar de que no se hicieron fotos si esto fue lo que ella les hubiera dicho. Y si al referirse a la grabación que menciona la agente 405, nada se afirmara que hiciera pensar que fuera inconsentida, resulta perfectamente razonable que no quedara referido en la denuncia. Y en relación con este último aspecto no puede obviarse que la grabación de los vídeos no fue denunciada en ningún momento y que la primera alusión que la denunciante hace a ella es en su escrito de acusación en el cual y en este concreto aspecto, reproduce el presentado previamente por el Ministerio Fiscal, que tampoco, hasta ese momento, había mencionado nada al respecto.

En todo caso, lo que no cabe es descartar su testimonio como hace la sentencia mayoritaria, invocando la STS 793/2017, de 11 de febrero, que tiene por objeto analizar el valor probatorio de los testimonios de referencia como prueba de cargo, y frente a ello debe oponerse, sin que haya contradicción entre ambas, lo razonado en la STS núm. 366/ 2016, de 28 de abril (RJ 2016/2031), ya citada, en cuanto permite la valoración de la declaración de un testigo de referencia, incluido el instructor del atestado, para reforzar o restar credibilidad a lo declarado por el testigo directo, aunque no para sustituir su fuerza incriminadora.

Ciertamente, como señala la sentencia mayoritaria, "en ninguna otra de las manifestaciones hechas por la denunciante a terceras personas inmediatamente después de los hechos, como hemos visto, se refirió a la existencia de posibles grabaciones" pero no es menos cierto que, de haber sido consentidas las grabaciones, no había razón alguna tampoco para que se refiriera a tal extremo.

No puede ser calificada como "desganada" la declaración de la Agente 405 sino que, por el contrario, la misma constituye sin duda un valioso testigo de referencia, pues fue la primera persona que escuchó de boca de la denunciante el primer relato completo que esta realizó de lo ocurrido pues, hasta entonces, se había limitado a responder prácticamente con monosílabos a las preguntas que quienes estuvieron con ella los primeros momentos le iban haciendo; ni cabe restar valor a su testimonio por el hecho de que con anterioridad a ella ya hubiese declarado como testigo el "subinspector 285, en la sesión de acto del juicio oral celebrada el 16 de noviembre", pues como él mismo reconoció, aunque siguiera la declaración desde otra Sala, su conocimiento de la misma es menor que el adquirido por la agente que directamente la estaba tomando.

En consecuencia, las alegaciones de las defensas sobre la concurrencia de un posible móvil espurio no puede considerarse como descabellada, absurda o irrazonable, como tampoco puede ser fácilmente entendido que todas las acusaciones hayan desechado traer a juicio a las dos personas que, al menos en consideración a su intervención directa en la recepción de la denuncia, por lo que respecta a la agente 405, y por la vinculación afectiva y de confianza que cabe presuponer a la única persona de su ámbito personal presente en Pamplona el día de autos y con la que viajó a Pamplona, en lo que se refiere a R., podrían haber prestado declaración como testigos de referencia refrendando el testimonio de la denunciante.

A título meramente ilustrativo, puesto que las circunstancias del caso casi nunca son equiparables, véase la STS núm. 1030/2006, de 25 de octubre, que considera como un posible móvil de resentimiento la negativa del acusado de llevar a la denunciante a casa en su vehículo, dejándola en una parada de autobús, sin acompañarla incluso en la espera, estimando ello suficiente como para minimizar la eficacia probatoria de su declaración incriminatoria; aunque ello no quiera decir que la declaración no responda, sin más a la realidad, sino que dicha circunstancia impone que las otras dos notas esenciales de la declaración (corroboraron objetiva y persistencia, sin ambigüedades ni contradicciones), deban analizarse más cuidadosamente.

La misma idea encontramos en la STS núm. 815/2013, de 5 de noviembre:

«En la credibilidad subjetiva puede influir también la posible existencia de alguna motivación que explique que se pueda haber formulado la acusación, aun cuando no responda a la verdad. Esta motivación no es necesario que se encuentre plenamente acreditada, pues en el ámbito de la presunción de inocencia no cabe la inversión de la carga de la prueba. Recuérdese que nos estamos refiriendo a parámetros racionales de la valoración de un testimonio único y de parte que pueden contribuir a dotar dicho testimonio de fuerza suficiente para desvirtuar por si solo una presunción constitucional.

Es claro que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse otra motivación, aun cuando no se acredite, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.»

Y no se está aquí valorando lo que toma en consideración la sentencia mayoritaria, a mi juicio de forma un tanto simplista, al referirse a "la situación de una persona, que o bien se siente despechada porque después de haber finalizado una relación sensual consentida, los varones que la mantuvieron no le ofrecieron "continuar la fiesta juntos", o que éstos se hubieran marchado de habitáculo sin despedirse, o porque tenía la intuición de que se hubieran grabado imágenes y estas pudieran difundirse a través las redes sociales", sino que lo que se considera es la enorme zozobra emocional que razonablemente puede estimarse que llegue a generar el hecho de tomar conciencia de que se han mantenido relaciones sensuales de una crudeza y vulgaridad inusitadas con cinco varones desconocidos, sin utilizar preservativo y que se han grabado imágenes sobre las que se ha perdido el control, máxime si consideramos que la atención médica y el tratamiento que recibió para prevenir posibles infecciones o un embarazo indeseado tuvo un coste que superó los 1.500€. Lo que se está considerando es el sentimiento que puede provocar el verse tirada medio desnuda en el suelo de aquel portal, después de tan sórdida experiencia, considerando además el grado de alcoholemia que en ese momento padecía la denunciante por más que sobre este extremo las acusaciones hayan tratado de pasar de puntillas o pretendiendo, al igual que la sentencia mayoritaria en alguno de sus pasajes, que no en otros, que la apreciación subjetiva de algunos testigos de que no parecía influenciada por el alcohol, pueda en este punto neutralizar la objetividad y contundencia del análisis clínico realizado en relación con el nivel de alcohol de la denunciante presentaba en el momento de los hechos o que fuera inmune a sus efectos. Todo ello incrementado por la pérdida de uno de los bienes más preciados que puede tener una joven de la edad de la denunciante: su teléfono móvil.

Y existe otro detalle que hace dudar de la credibilidad de la denunciante y que no es otro que, por un lado, su preocupación sobre el perjuicio que su denuncia pudiera causar a quienes del modo brutal que describe en ella la habían agredido y que solo se entiende en supuestos en que existe un previo conocimiento entre la víctima y el agresor (o su familia) y por otro lado, la incomprensible empatía de la que hace gala respecto a los acusados. Aparece en varias ocasiones mencionado en la causa el pesar que producía a la denunciante el perjuicio que su denuncia pudiera causar a los denunciados...; en juicio lo ratificó y afirmó que no sentía nada especial por ellos, "no les conocía de nada, no puedo tener ninguna... ningún sentimiento hacia ellos pero ni bueno, ni malo porque no les conozco, o sea, es como una persona de la calle para mí". Ciertamente, frente a cinco absolutos desconocidos a los que se está acusando por hechos de tal gravedad y que tan grave daño se afirma que han producido, señalar que "es como una persona de la calle para mí" como poco, resulta sorprendente." (pags. 295-309)
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"En cuanto al resto de la prueba ofrecida por las partes, al margen de la declaración prestada por los acusados, poco queda por reseñar.

Así, la pericial de Dña. Susana Pedrosa jovenlandés y Dña. Mª Dolores López Rota, del Laboratorio Nasertic, en relación con el Dictamen H16/00054 de comparación de perfiles genéticos que ratificaron, y acreditan las penetraciones que en el mismo se constatan y que, en cualquier caso, siempre han sido reconocidas por los acusados.

La pericial prestada por miembros de Policía Nacional números 77.255 y 79.432 pertenecientes a la Brigada Provincial de Policía Científica de Pamplona, en relación con el acta de Inspección ocular que elaboraron en el portal de Paulino Caballero nº 5 y huellas y vestigios recogidos en el mismo (f. 161 a 181); el Informe NA-2016-90 RQ acerca de revelado de huellas latentes (f. 324) y el informe de identificación lofoscópico (f 329 y siguientes) fue ratificada en juicio y ya se ha mencionado a lo largo de esta valoración de la prueba.

En relación con este informe no puedo pasar por alto la mención que la sentencia mayoritaria hace en relación con las manchas de leche que en el mismo se refieren encontradas prácticamente por todo el rellano en el que se desarrollan los hechos en el portal y que lleva a mis compañeros de sala a concluir que "Todo ello ilustra acerca del modo en que se hicieron las prácticas sensuales por los procesados, además de sin preservativo, como todos ellos reconocen, de forma desaforada, con perceptible exceso y omisión de toda consideración para con la denunciante". Ciertamente resulta da repelúsnte y digno de rechazo el modo en que quedó el habitáculo después de que los acusados lo abandonaron, si bien tampoco cabría esperar mayor consideración de cinco varones que simultáneamente se masturban hasta eyacular, pero recrearse en tan hipertrófica descripción de hechos y sobreabundancia de datos irrelevantes para resolver si el consentimiento prestado por la denunciante fue o no válido y eficaz que es lo que se está analizando para determinar si hubo o no abuso sensual con prevalimiento realmente es algo a lo que no encuentro ningún sentido.

Como prueba de descargo comparecieron las Detectives Dña. Dolores Castro Cuadrado y Dña. Susana Soler Martínez en relación con el informe que fue aportado en la primera sesión del Juicio Oral y en el que consta la fotografía de una camiseta publicada en el mes de septiembre de 2017 por la denunciante en "Instagram" y en la que se lee la siguiente leyenda: "Hagas lo que hagas, quítate las ropa interior" comparecieron en el plenario el día 23 de noviembre, ratificaron su informe y aclararon que la fotografía reseñada fue obtenida de redes sociales abiertas y por tanto públicamente compartidas y en ningún caso violentando la privacidad de las redes sociales de la denunciante.

Al respecto dice la sentencia mayoritaria (fundamento de derecho octavo): "Dicha prueba de descargo, parece ignorar deliberadamente que se trata de una persona joven –los hechos sucedieron muy poco después de alcanzar la mayoría de edad–, que debe superar este trance. El mundo no se paró para la denunciante, la madrugada del 7 de julio. Las psicólogas forenses, han informado sobre la conveniencia de que retome su vida en todos los ámbitos –familiar, social, educativo…–, Si endo complejo el proceso de recuperación que está siguiendo. Tiene toda una vida por delante y no se observa que en modo alguno haya de llevar una vida de ermitaña."

A mi juicio, lo que parece ignorar la Sala mayoritaria es que la prueba que se valora (lo mismo que la que resultó renunciada) fue propuesta en tiempo y forma y admitida como válida, pertinente y procedente por el Tribunal y como legítima prueba de descargo fue practicada en el plenario. Entraña una falacia argumental, atribuyendo a la parte proponente una supuesta finalidad que no tiene la prueba, el intento de vincular la misma con algún afán de cuestionar, por parte de las defensas, el pleno derecho y la absoluta libertad de autodeterminación que la denunciante tiene respecto a su vida, ni mucho menos a la supuesta pretensión de dinamitar la recuperación y superación por la misma de los hechos enjuiciados. Con independencia de la valoración que se haga de la prueba practicada, no me parece admisible que se trate de enturbiar la legitimidad de la prueba mediante un juicio de intenciones sin fundamento, penalizando así el legítimo ejercicio del derecho de defensa con el prejuicio que gratuitamente se atribuye a las defensas de que haya por su parte alguna resistencia a que la denunciante pueda seguir desarrollando su vida en plenitud y del modo que estime más conveniente.

Y si la sala mayoritaria estima que sobre los informes de detectives aportados a la causa se cierne causa de ilicitud, de ilegítima inmisión en la intimidad de la denunciante como afirma o cualquier otro motivo de improcedencia o falta de justificación, lo que no se explica es que los mismos hayan sido admitidos tanto por el instructor como por la Sala y siendo así, que tal circunstancia se penalice ahora y se tenga en consideración como factor de ponderación para fijar la indemnización que concede a la denunciante y que supone una quinta parte de la reclamada.

Lo que no puede negarse es que, en el ejercicio –también legítimo– de la acusación particular, la propia denunciante está reclamando para sí la cantidad de 250.000€, suma absolutamente desorbitada, y que por ello resulta exigible la acreditación rigurosa del perjuicio que se pretende reparar con ella, en cuanto, aun tratándose de una indemnización por daños morales, se trae a primer plano para justificar esa cuantía el estrés postraumático que la mayoría de la Sala tiene por acreditado. Y a este respecto, que, a escasos días de la celebración de la vista, cuando se sostiene por las acusaciones que tal perspectiva ha supuesto un nuevo vuelco en la vida de la denunciante y la necesidad de intensificar el supuesto tratamiento que afirma sin mayor acreditación que continúa recibiendo, hacerse eco del lema "Hagas lo que hagas, quítate las ropa interior" no sugiere una persona traumatizada en absoluto. Por lo demás, es libre la denunciante de publicar en redes sociales lo que tenga por pertinente y frente a ello no puedo sino manifestar mi más absoluto respeto." (pags. 309-312)
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"Los cinco acusados, tanto en su declaración indagatoria, prestada ante el juez instructor el día 2 de septiembre de 2016, como en el plenario, han mantenido en esencia la misma y concordante versión. Todos ellos han afirmado sin quiebra que conocieron a la denunciante en la Plaza del Castillo. Antonio Manuel Guerrero afirmó incluso que fueron presentados y que él en concreto, la saludó con dos besos. Todos manifestaron que iniciaron una conversación con ella que se tornó "picante" ya desde los primeros momentos; que convinieron mantener sesso en grupo los seis y que al objeto de encontrar un lugar donde poder hacerlo con tranquilidad, todos de común acuerdo y a la vez, abandonaron el banco para dirigirse primero al bar Txoko y después al hotel Europa donde se frustra su intento de conseguir habitación "para amar", razón por la que continuaron deambulando, alejándose del centro de la fiesta entendiendo que eso facilitaría la localización del lugar que buscaban. Todos afirmaron que al percibir que la vecina de Paulino Caballero nº 5 iba a entrar en el edificio, José Ángel Prenda se "cuela" dentro del mismo y luego franquea la entrada a los demás. Todos coinciden en afirmar que los seis entraron voluntariamente en el portal y que todos lo hicieron con la misma intención que no fue sino mantener una relación sensual con la que todos estaban conformes. Con absoluta firmeza y de forma coincidente los cinco, han manifestado sin fisuras que en ningún momento utilizaron la violencia contra la denunciante, que en ningún momento la amenazaron de ninguna manera, que no la obligaron, ni forzaron a hacer absolutamente nada que no quisiera y no solo esto, todos además han coincidido en manifestar con igual firmeza no solo que la denunciante consintió las relaciones, sino que todos ellos actuaron bajo el convencimiento de que quería mantenerlas y además, de que disfrutó de las mismas, convencimiento que se reforzaba al escuchar sus gemidos, al ver la expresión de su rostro durante las prácticas sensuales que compartieron y por el hecho de que todo parecía indicarles que ella las aceptaba de buen grado pues en ningún momento mostró oposición, malestar, negativa o incomodidad alguna. Todos coincidieron también en reconocer que, concluida la relación sensual, perdieron todo interés por la denunciante y abandonaron groseramente el lugar dejándola desnuda y sola, para continuar tranquilamente la fiesta los cinco.

Declararon también que, durante su recorrido hasta detenerse en el portal, sus conversaciones giraron en torno a sus preferencias sensuales y a las relaciones que habían convenido practicar, lo que alimentó también su convencimiento de que ella las aceptaba tal y como habían convenido en el banco. Sobre este extremo, al igual que ha sucedido con otros, la denunciante no ha aportado luz, pues cada vez que fue preguntada acerca de la conversación que llevaran en diferentes puntos del trayecto, respondió invariablemente que no lo recordaba. Paradójicamente sí afirmó que no hablaron de sesso.

Al contrario de lo que sucede con la declaración de la denunciante, la prueba practicada corrobora lo declarado por los acusados. Las cámaras de seguridad del Palacio del Gobierno de Navarra recogieron el encuentro en el banco de la Plaza del Castillo, así como el momento en el que se produce el acercamiento entre la denunciante y uno de los acusados, en lo que el agente que elaboró el correspondiente informe reseña como compatible con un abrazo de saludo. Las mismas cámaras evidencian que se adentraron en los porches de la Plaza del Castillo a la altura del bar Txoko y de la parada en el Hotel Europa no existe duda a la hora de afirmarla como probada como ya se ha valorado. Se mantiene por las acusaciones que, ya desde que abandonan el banco, la intención de los acusados era mantener relaciones en grupo con la denunciante, y mantienen también que ella desconocía que tal fuera la intención de los varones. Lo que no explican las acusaciones, ni yo puedo acertar a dar alguna explicación, es de qué modo hubieran podido mantener tales relaciones en el bar Txoko o en el Hotel Europa caso de haber encontrado una habitación para "amar", sin el conocimiento y consentimiento de la denunciante, pues para hacerlo por la fuerza entre los cinco, hay que considerar la cantidad de gente que en ese momento había en la Plaza del Castillo y que entrar en el Hotel Europa obligándole a ella a acompañarlos, les hubiera exigido subir todo un tramo de escaleras hasta alcanzar la recepción, más el tramo que reste hasta llegar a la correspondiente habitación, sin olvidar al portero que se encontraba en la puerta del establecimiento. Verdaderamente y aunque diéramos por buena la pericia que a Antonio Manuel Guerrero y a Alfonso Jesús Cabezuelo les atribuye el Ayuntamiento de Pamplona en lo que a la inmovilización de personas se refiere, la escena se representa como tan absurda que es inaceptable la hipótesis de que alguien siquiera pensara en intentarlo.

Todos ellos afirman que esperaron a que José Ángel Prenda les franqueara la entrada parados en el hueco de la entrada de garajes contiguo al portal. Así lo afirmaron también, como ya se ha referido, los agentes de Policía Municipal números 0455 y 0672 (que declararon que la propia denunciante les dijo que se detuvieron allí a beber) y sea como fuere, no cabe duda de que, al bajar José Ángel Prenda, todos los demás estaban esperándole al lado del portal pues todos afirmaron haber escuchado nítidamente a este decir "vamos, vamos" antes de que todos ellos se introdujeran en el portal. Que ninguno de ellos usó violencia o intimidación contra la denunciante resulta conclusión unánime del Tribunal tras la valoración de la prueba practicada.

Respecto a las relaciones que se mantuvieron dentro del portal, todos ellos las reconocieron. Todos asumieron las felaciones y las penetraciones tanto anal (una) como vaginales que se produjeron. En lo que recordaban, ninguno de ellos mostró reparo en explicar tanto las acciones sensuales que individualmente habían llevado a cabo como las que recordaban que hubieran realizado los demás. Afirmaron que José Ángel Prenda había practicado sesso oral a la denunciante y tal circunstancia se ha alegado por sus defensas para justificar –en consonancia con lo informado por el médico forense Sr. Teijeira– que no se hubieran objetivado lesiones anales en la denunciante.

Que interpretaran que la denunciante consentía las relaciones que mantuvieron es algo que también puede admitirse como razonable, valorando la propia declaración de aquella y lo que resulta de los vídeos y fotografías que ya se han valorado. Si un experto en psiquiatría como el Sr. Sanz Cid, además, ha manifestado con firmeza y bajo juramento que no ve, en lo que de los vídeos resulta, indicio alguno del "shock" o del "bloqueo" emocional que la denunciante refiere, no parece razonable exigir que los cinco acusados lo percibieran o pretender que necesariamente debieran haber sido conscientes de lo que ella albergaba en su fuero interno; por el contrario, que interpretaran su expresión o sus gemidos y jadeos como signo de aceptación, por más que esta internamente pudiera estar repudiando lo que sucedía, es algo que puede admitirse como razonable en ausencia de prueba que acredite lo contrario y que, a mi juicio, no se ha ofrecido por las acusaciones; muy al contrario, la propia denunciante en su declaración en el plenario afirmó que, a su juicio, es posible que los acusados hubieran interpretado que ella no se estaba sometiendo.

Pero no solo lo que hasta aquí se ha expresado corrobora la versión de los acusados en el sentido al menos de dotarla de razonabilidad. Sus movimientos y comportamiento a partir del momento en que abandonan el portal, también la refuerzan.

Por más que se insinúe que salieron corriendo o apresuradamente, lo cierto es que las cámaras que los grabaron cuando después de los hechos vuelven a la avenida Roncesvalles, recogen absoluta tranquilidad; los cinco caminan sin el más mínimo signo de apresuramiento, nerviosismo o cautela, con absoluta naturalidad incluso se detienen durante unos minutos en el monumento al encierro que se encuentra en la confluencia con la Avenida Carlos III. Se da incluso la circunstancia de que, cuando la denunciante abandona finalmente el portal y se sienta en el banco de la Avda. Roncesvalles, los acusados aún se encuentran en la misma calle y a escasos metros en línea recta del banco donde ella se sienta.

Cuando al día siguiente, a excepción de Jesús Escudero, son identificados en el callejón por agentes de Policía Foral (NIP 0829, 1010 y Comisario NIP 0043), sin excepción se muestran tranquilos y colaboradores y no ponen reparos en dejarse fotografiar, mostrando incluso su torso desnudo, sin haber sido en absoluto informados de sus derechos (cuando menos el de oponerse a la toma de fotografías) y responden a cuanto los policías les preguntan facilitando además la matrícula y –hasta donde son capaces de precisar considerando que no conocen Pamplona– el lugar donde tienen aparcado el coche, señalando además que al mismo pensaban dirigirse después de las vaquillas y que allí podrían ser localizados si hiciera falta como efectivamente ocurrió.

Lo mismo sucede cuando un rato más tarde, en el barrio de San Jorge los agentes de Policía Foral 829 y 1010 proceden a la identificación de Jesús Escudero, sacan nuevas fotografías de los tatuajes de todos en plena calle y realizan la inspección del vehículo o les hacen preguntas sin informarles de su derecho a negarse, a no responder o de la trascendencia o sus derechos respecto al registro del coche.

Acerca de los hechos que se suceden en el callejón, el juicio confirmó lo que ya había revelado la instrucción. En la diligencia de identificación de cuatro de los acusados en el callejón de la Plaza de Toros participó un policía foral que hizo saber a Antonio Manuel Guerrero que la razón de tal identificación era una denuncia por agresión sensual. Se trata de un Policía Foral cuyo NIP se desconoce por el Tribunal, un policía que pese a haber intervenido en la diligencia de identificación, no fue reseñado en el atestado por razones que nadie ha explicado. Policía Foral respecto del que las defensas, una vez que sus compañeros (Agentes números 0829 y 1010 y Comisario nº 0043) declararon en juicio que lo conocían aunque no su número de placa, solicitaron su citación para declarar, a lo que se opusieron todas las acusaciones, sin que, finalmente el tribunal acordase su comparecencia. Teniendo en consideración cuanto manifestó Antonio Manuel Guerrero acerca de lo sucedido aquella mañana en el callejón y que ya en ese momento y a ese policía foral le hizo saber que habían grabado vídeos, en recta aplicación del principio in dubio pro reo, me inclino por otorgar credibilidad a su declaración a este respecto, máxime cuando la declaración testifical de dicho policía podía haber servido tanto de corroboración de lo afirmado como de refutación.

En cualquier caso, sabiendo ya de la existencia de una investigación en marcha por una presunta agresión sensual cometida por un grupo de andaluces, los cinco acusados, entre los que se encuentra un Guardia Civil que, en razón a su profesión, es perfectamente conocedor no solo de la gravedad de los hechos sino también de las actuaciones a que la investigación puede dar lugar, conscientes todos ellos de que portaban en dos de sus teléfonos móviles las grabaciones de parte de lo ocurrido, habiendo dispuesto del tiempo necesario y la ocasión favorable, conservaron intactas dichas grabaciones y de su existencia darán nueva cuenta, probablemente ya antes de su efectiva detención como analizaremos y, con toda seguridad y espontáneamente, en el momento en que entran en dependencias policiales con motivo de su detención.

Y a mi juicio, este es un dato que opera sin duda a su favor pues dota de razonabilidad a su afirmación de que tal y como persistentemente han mantenido todos ellos, jamás entendieron que la denunciante no obrara libre y voluntariamente y jamás se les representó la idea de que su consentimiento no hubiera sido libre y válidamente prestado.

Y el argumento se refuerza si consideramos la declaración de Antonio Manuel Guerrero al afirmar que fue tras su identificación cuando se desprendió del teléfono móvil hurtado, hecho respecto del cual, obviamente, sí debía tener conciencia de delito. Tal teléfono fue recuperado, casi dos meses después, en poder de cuya declaración ante el juez de instructor en la que dijo haberlo encontrado aquel 7 de julio en las inmediaciones del frontón La brit fue traída al plenario por lectura ante la incomparecencia de la testigo.

La tajante afirmación en la sentencia mayoritaria de que "los procesados hubieron de representarse que del modo señalado, configuraron una situación de superioridad, objetivamente apreciable, de la que se prevalieron, abusando de esta preeminencia para realizar las prácticas sensuales" así como de que "no podían pasar desapercibidas para los procesados, el estado, la situación en que se encontraba la denunciante que evidenciaban su disociación y desconexión de la realidad; así como la adopción de una actitud de sumisión y sometimiento, que determinó que no prestara su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por la situación de abuso de superioridad, configurada voluntariamente por los procesados, de la que se prevalieron.", constituye a mi juicio una suposición que solo puede sostenerse eludiendo el análisis de la prueba pericial practicada, y eludiendo igualmente cualquier argumento que permita desechar, con lógica, razón y coherencia, la veracidad de lo que al respecto todos ellos declararon; incorporando "ex novo" en la sentencia un diagnóstico clínico acerca del estado emocional de la denunciante que ningún perito y tampoco siquiera la denunciante han expresado en tales términos; y en definitiva, asentando la condena sobre la premisa de que los acusados debieron percibirlo porque así debió ser. Frente a esto, no puedo si no mostrar mi absoluto y frontal desacuerdo.

Y desde luego ninguna explicación ni sustento probatorio se expresa en la sentencia para justificar, como reiteradamente se afirma en la misma, que "los procesados abusaron de la superioridad generada por la situación que voluntariamente habían configurado" "que le prepararon una encerrona" o que la situación que se dio en el cubículo fuera "conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querido por estos" pues de ninguna manera se explica en qué momento ni de qué manera se hubiera podido orquestar ese concierto entre ellos que precisamente por ello, no deja de ser una mera suposición, nuevamente contra reo.

Tras ser identificados en el callejón y una vez se unió a ellos Jesús Escudero, tal y como habían indicado que harían, los cinco se dirigieron al coche que habían dejado aparcado en el barrio de San Jorge, hasta donde se dirigieron también los Agentes de Policía Foral números 829 y 1010. Ambos declararon con seguridad en juicio que ya en ese momento los acusados afirmaron que habían mantenido relaciones consentidas; el agente nº 1010 llegó a afirmar que su compañero, el agente 829, le comentó que ya lo habían dicho así en el callejón.

El agente NIP 0829 declaró en juicio que en todo momento se mostraron colaboradores; que comprobaron todos los datos que facilitaron en el callejón sobre el lugar donde tenían el coche, sobre la quinta persona que los acompañaba o acerca de lo que explicaron que habían hecho esa noche o cómo habían venido a Pamplona y constataron que no habían mentido en nada de lo que manifestaron e igualmente afirmó que "para el hecho que estamos mirando yo considero que estaban tranquilos".

Se trata de hacer cuestión de que Alfonso Jesús Cabezuelo no dijera expresamente que él había grabado un vídeo, desmereciendo además con eso la conducta de los cinco, lo que no se hace a la inversa con el reconocimiento de que Antonio Manuel Guerrero sí lo manifestó. Se pasa por alto que era Antonio Manuel Guerrero el que hablaba por todos y que esto es más que razonable pues por su condición de guardia civil era lo natural que fuera él quien con mayor protagonismo hablara con los policías.

El hallazgo tardío del vídeo que grabó con su móvil Alfonso Jesús Cabezuelo no creo que deba imputarse a este. Los detenidos reseñaron la existencia de vídeos sobre lo ocurrido dentro del portal y facilitaron las contraseñas de acceso a sus teléfonos móviles para que fueran examinados por la policía; acceder a ello era tan sencillo como abrir los archivos generados ese día y no vemos de qué modo Alfonso Jesús podría haber aclarado esta cuestión si se encontraba preso (lejos de Pamplona, además) y no fue llamado a declarar hasta el día 2 se septiembre.

Y tampoco entiendo de relevancia que mencionaran los vídeos antes o después de su llegada como detenidos a dependencias judiciales. Cierto que la primera actuación policial con cualquier persona detenida es proceder a su identificación y a la requisa de todos los efectos personales que lleve en ese momento. Se quiere hacer ver por las acusaciones que los vídeos hubieran sido irremediablemente descubiertos al haber quedado los teléfonos móviles bajo custodia policial. Omiten referir que la requisa no conlleva en ningún caso el volcado y clonado de los móviles requisados y el completo, exhaustivo e indiscriminado examen de todo su contenido, por más que tales teléfonos se pongan a disposición del instructor del atestado y si ello sucedió en este caso, fue exclusivamente debido a lo que al respecto se manifestó por los acusados a través de Antonio Manuel Guerrero Escudero, como palmariamente quedó demostrado por las explicaciones que al efecto facilitó en juicio el propio instructor del atestado, el Subinspector de Policía nº 285 que afirmó en el plenario lo siguiente:

"Los detenidos, cuando llegaron a dependencias lo primero que se hizo fue el registro personal de sus pertenencias, se les ocuparon los teléfonos, que es lo básico, toma de datos en el retén y demás, y ahí sí que estuve yo presente, estuve con ellos y bueno pues iban contando que no entendían, ponían sus pegas, iban contando que había sido un tema consentido y llegaron a hablar de que incluso lo tenían grabado, que había una grabación sobre este asunto. Lo dijeron de manera espontánea y lo que se dijo fue, bueno, pues para que tenga validez vamos a hacer una cosa, cuando se os asista os voy a solicitar que me autoricéis para el visionado de estos dispositivos móviles y ver este vídeo que decís que demuestra que sois inocentes."

Y cuando se le preguntó acerca de cuántos de ellos manifestaron que había una grabación, su respuesta tampoco deja lugar a dudas: "Por manifestarlo, yo oía que había murmullos, que todos decían más o menos cosas parecidas, pero con quien hablé directamente fue con Guerrero que fue el que tenía las cosas más claras, que parecía que llevaba un poco el liderazgo del grupo, que es el que me dijo que tenía grabado, que había un vídeo en concreto de lo que había pasado esa noche."

Mantener, como hace la sentencia mayoritaria, que "no es cierto que desde el principio dijeran que tenían grabaciones" porque "Alfonso Jesús Cabezuelo no manifestó que tuviera un vídeo" o reprochar que no se afirmara así en el momento de su primera identificación en el callejón e inferir que "Antonio Manuel Guerrero, dada su condición profesional, sabía perfectamente que en el momento de la detención los videos iban a ser aprehendidos" exigiría razonar sobre la posible irrelevancia del hecho de que hubieran conservado las grabaciones pudiendo destruirlas o explicar por qué se presupone que el contenido de tales teléfonos móviles hubiera sido objeto de registro y análisis irremediablemente; y en cualquier caso, lo que es innegable es que, sea cual fuera el exacto momento en que mencionaron los vídeos, lo cierto es que los mencionaron y apelaron a ellos en su descargo como evidencia que demostraba que las relaciones sensuales que habían mantenido –y cuya existencia también reconocieron desde los primeros momentos–, habían sido consentidas. Así lo declaró en juicio el Policía Municipal nº 409 que practicó la detención: "hubo un comentario al respecto, tiene razón, sí, sí, hubo un comentario al respecto diciendo que, creo recodar que hizo un comentario uno de ellos no recuerdo quien, que hay grabaciones que demostraran o que demuestran que fue consentido". Y preguntado para que indicara si esa manifestación se hizo antes o después de proceder a la detención respondió: "yo juraría que fue antes".

Y todo ello supone, además, desdeñar –en perjuicio de los acusados y sin justificar la razón por la que se hace– lo declarado por el Subinspector 285 que afirmó que Antonio Manuel Guerrero hablaba por boca de todos cuando le comunicó la existencia de los vídeos y que esa fue –y ninguna otra– la razón por la que se examinaron en este caso los teléfonos móviles y el motivo por el que se les requirió la autorización para ello; supone desdeñar, sin dar razón para ello, lo afirmado por el agente de Policía Municipal NIP 409 en el sentido de que "juraría" que antes de su detención, uno de ellos ya había afirmado que había grabaciones; supone pasar por alto, lo testificado por el Policía Municipal nº 572 que declaró que cuando estaba realizando la reseña uno de ellos ya le dijo que había grabaciones y supone en definitiva desdeñar, sin explicar por qué se hace, la duda que todas esas declaraciones, en su conjunto, configuran.

Finalmente estimo mi obligación corregir a la sentencia mayoritaria cuando afirma que el agente de Policía Municipal NIP 409 en su declaración en la sesión de juicio oral celebrada el 16 de noviembre, «manifestó que, cuando llegaron los sospechosos, los Agentes de Policía Foral les indicaron que ya sabían por qué ellos estaban ahí, según lo informado por la Policía Foral, haciendo comentarios en el sentido de que: "… todo había sido todo consentido y si no que demostraran lo contrario"» pues tal expresión "y si no que demostraran lo contrario" no fue pronunciada por ninguno de los agentes que declararon en juicio a este respecto, y lo que consta como manifestación del agente NIP 409 en el DVD que documenta la vista del día 16 de noviembre es que acudió al barrio San Jorge cuando ya estaban allí los acusados con la patrulla de Policía Foral (NIP 0829 y 1010); que uno de esos policías forales le trasladó una serie de comentarios que había escuchado hacer a los acusados en aquellos momentos: "que ya saben por qué estamos aquí" "es por lo de la chica", "que están muy tranquilos" "que no tienen nada que ocultar, que ha sido consentido" y que ya no van a hablar más porque "la vamos a liar o la van a liar".

El agente NIP 0829 declaró que su compañero (NIP 1010) escuchó a José Ángel Prenda decir que él estaba tranquilo, que Antonio Manuel Guerrero le dijo entonces que el hecho de que llegara a casa una carta en esos términos no era de mucho agrado y José Ángel Prenda le contestó que sí, que tampoco a él le hacía gracia porque vivía con su madre que es mayor y por último, dicho agente declaró que "su compañero debió escuchar que habían estado con una chica pero que todo lo que había sucedido había sido de manera voluntaria".

Finalmente, el agente de Policía Foral NIP 1010, que fue quien de primera mano escuchó lo que los acusados dijeron en aquellos momentos previos a su detención, declaró al respecto que tres de los acusados entablaron una conversación; "Primeramente Guerrero se dirigió hacia mí para preguntarme si estábamos esperando a la detención; yo le dije lo que le he comentado, que estábamos esperando a la Policía Municipal y luego Boza dijo que ya todos sabíamos por qué estábamos allá, incluido la policía y que él estaba muy tranquilo y que sabía lo que había hecho. Entonces Guerrero dijo que era muy fuerte que llegara a casa una carta en esos términos y Prenda dijo que sí, que era muy fuerte que llegara una carta, que para él que vivía con sus padres que era fuerte que llegara una carta con el término violación y luego posteriormente admitió haber estado con una chica, admitió que ellos habían estado con una chica, dijo que en todo momento había sido consentido y que no había habido forzamiento alguno".

Y ninguno de estos testigos transmitió en ningún momento que alguno de los acusados manifestara nada con la arrogancia o el desafío que puede sugerir la frase que utiliza la sentencia mayoritaria: "y si no que demostraran lo contrario".

No cabe duda, además, pues así lo manifestaron los dos agentes de policía foral que estuvieron con ellos en el barrio de San Jorge donde fue identificado Jesús Escudero y donde se sacaron nuevas fotografías para reseñar los tatuajes que, una vez terminada la intervención, aún transcurrió una media hora o cuarenta minutos hasta que llegaron los agentes de Policía Municipal que los detuvieron, y que los cinco esperaron sin protesta y en actitud respetuosa, tranquila y colaboradora.

Como conclusión a cuanto acabo de exponer, considero que los acusados han ofrecido una versión alternativa de los hechos que, abstracción hecha de los juicios morales que pueda suscitar y que no pueden tener cabida en este voto particular, resulta persistente, coherente, lógica y razonable en su exposición, corroborada en la parte que se ha resaltado por la prueba objetiva practicada en juicio y no desmentida por la prueba de cargo que ha sido aportada por las acusaciones, de modo que ha configurado por sí sola la duda razonable que junto a todo lo argumentado en la valoración del resto de la prueba practicada y considerando ésta en su conjunto impide, a mi juicio, la quiebra de la presunción de inocencia.

Y no se trata de que la existencia de versiones contradictorias deba conducir al automatismo de un resultado absolutorio sino que, constatada la fragilidad de la prueba de cargo aportada, básicamente asentada sobre una declaración, la de la víctima, que se ha presentado con la debilidad que ha quedado expuesta, enfrentada a una versión alternativa sobre devenir de los hechos enjuiciados que resulta persistente, coherente, lógica y razonable, no puede llevar a otro pronunciamiento que a aquel que acoge, entre las dos versiones, la más beneficiosa para los acusados.

En conclusión, conforme a la valoración de la prueba expuesta, no aprecio elementos de juicio suficientes para concluir más allá de una duda razonable que los cinco acusados hubiesen cometido los hechos que las cuatro acusaciones les imputan, como tampoco los que se declaran probados en la sentencia mayoritaria como constitutivos de cinco delitos continuados de abuso sensual con prevalimiento, debiendo prevalecer, en consecuencia, su derecho fundamental a la presunción de inocencia." (pags. 312-326)
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