Por todo ello el motivo debe claudicar.
DÉCIMO SEXTO.- Con base procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. en el noveno motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), por inexistencia de suficiente prueba indiciaria.
1. El recurrente cuestiona en esta queja la existencia de prueba indiciaria válida para enervar la presunción de inocencia respecto de su responsabilidad en la administración de lorazepam a su hija, así como en su conocimiento, consentimiento y participación en el plan para causar su muerte. Plantea al Tribunal de casación tres cuestiones, a saber: 1) si la valoración realizada por el TSJG respecto de la intervención de Alfonso Basterra en un plan preconcebido con Rosario Porto para causar la muerte de su hija, además de extralimitar sus competencias, vulnera en sí misma la presunción de inocencia del Sr. Basterra, por inexistencia de prueba indiciaria; 2) si todos los hechos que finalmente se consideran probados, también los de
la sentencia de instancia que el Tribunal de apelación confirmó, vulneran tal presunción por el mismo motivo; 3) El jurado omitió y el T.S.J.G. lo convalidó, hechos que constituían relevantes contraindicios, en concreto el Tribunal Superior, ha omitido la explicación del distinto papel jugado por ambos padres en la proyectada muerte de su hija y por qué el recurrente eludió hallarse presente en la fase última de la ejecución delictiva, cargando la acusada con todo el peso de ejecutar la muerte y trasladar el cadáver al lugar donde fue hallado. Tras afirmar que los indicios con los que el Jurado primero, y el Tribunal de apelación después, construyeron la prueba indiciaria de la culpabilidad del recurrente, no cumplen los requisitos de hallarse plenamente probados, quebrándose la inferencia que se realiza en base a los mismos, que no se siguen de manera natural y lógica, interesa que el Tribunal de casación concluya que no existe prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia del Sr. Basterra y casando la sentencia, declare la absolución del recurrente.
A continuación en el desarrollo del motivo pone en entredicho algunas circunstancias o situaciones que se daban por acreditadas degradando o no aceptando los indicios o las consecuencias que de ellos se derivan. Son tres extremos referidos a las siguientes materias:
I) No resulta acreditado que el Sr. Basterra hubiere administrado lorazepam a su hija en los tres meses previos a su fallecimiento o fuese conocedor de que se le estaba administrando tal fármaco.
II) Niega que el Sr. Basterra hubiera administrado lorazepam a su hija el día de su muerte o tuviere conocimiento que la Sra. Porto lo hubiera hecho.
III) No resulta probado que el recurrente hubiera viajado a la casa de Montouto esa tarde, con intención de dar de baja de la suscripción de la vida a la niña conjuntamente con la Sra. Porto Ortega.
2. En el caso concernido existió abundante prueba indiciaria de carácter incriminatorio, que acreditó suficientemente los hechos de los que se derivaba la comisión del delito imputado.
El fundamento jurídico 3º de la sentencia del Tribunal Superior describe hasta 31 indicios, todos ellos concordantes, coherentes, unidireccionales y convergentes, los cuales no han sido enervados por contraindicios, que se refuerzan entre sí y que permiten obtener un juicio inferencial razonable, entendiendo por tal racionalidad "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
El cometido de esta Sala casacional no es otro que comprobar que el control de racionalidad verificado por el Tribunal Superior ha sido correcto y adecuado, exteriorizando los hechos o indicios que consideró acreditados el Tribunal de jurado, explicando el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, y finalmente llegar al convencimiento de que ese razonamiento se halla asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común, o dicho en otros términos, que tiene su apoyo en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes.
En nuestro caso el jurado por un lado motivó sucintamente su decisión, como así consta en el acta de deliberación y veredicto, entendiendo acreditados cada uno de los extremos sometidos a su consideración y por su parte el Magistrado-Presidente efectúa el engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
3. En el desarrollo del recurso, el recurrente discute con carácter general la existencia y realidad de los hechos probados en la resolución recurrida, lo que le estaba vedado por la vía casacional elegida, conforme a lo dispuesto en el art. 897.3 LECrim., y realiza una interpretación personal del resultado de las pruebas practicadas, discrepando de la sentencia dictada, con
pretensiones de sustituir el criterio imparcial del Tribunal “a quo”, obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas habidas, por su propia y necesariamente interesada valoración de la prueba, e infiriendo de las mismas una resultancia fáctica divergente de la aceptada por el veredicto del Jurado confirmado por la sentencia de apelación.
No se trata de que el T. Superior y esta Sala de casación ponderen la valoración del Tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad y oportunidad, sino de controlar que la sentencia de instancia ha respetado la presunción de inocencia, sin invadir las facultades valorativas de ese Tribunal y sin que sea posible sustituir la apreciación valorativa realizada por aquél de los indicios y contraindicios, sino, insistimos, nuestra función procesal como órgano jurisdiccional superior, es comprobar la racionalidad del proceso deductivo, según el cual, dicha valoración conduce a acreditar el hecho consecuencia. Esta Sala ha acudido en alguna ocasión a criterios interpretativos, referidos a la seguridad de la inferencia, aludiendo a la probabilidad estadística que se presenta como probabilidad determinante.
El Tribunal Superior, ha considerado con fundamento que aunque no haya podido pormenorizarse por entero la intervención del recurrente en el hecho, ha llegado al convencimiento de que éste participó en plano de igualdad con la acusada, sin datos que abonen una intervención subordinada en la decisión, aportando al hecho criminal acciones relevantes en su fase ejecutiva (momento antes de la muerte).
En todo ello nos remitimos al fundamento jurídico 7º de la recurrida, en el que se explicita de forma concreta, completando los argumentos del fundamento 3º, los elementos probatorios de cargo (indicios incriminatorios) que justifican la participación desplegada por el acusado en el hecho criminal junto a Rosario Porto, diseñando y ejecutando actos propios del plan ideado al efecto.
Así, compra las cajas de Orfidal, tiene consigo a la niña los días en que ésta aparece mareada -9 y 23 de julio y 18 de septiembre-; no hace nada para diagnosticar la posible enfermedad causante de la descoordinación; echa la culpa a su madre a quien responsabiliza de la administración de antihistamínicos o de darle "polvos blancos"; afirma que lo más que le da a la niña es un "flis flis" en la nariz; no denuncia el confuso intento de dar muerte a Asunta en la noche del 5 de julio; también acompaña a su hija en la comida y sobremesa del día 21 de septiembre cuando se produce la ingesta tóxica de lorazepam según las pruebas médicas; está después con ella, instantes antes de que suba al coche de su madre para ir a la casa de campo; conoce los efectos del medicamento en su hija; vierte afirmaciones sobre la insanidad física de su hija, precisamente en las vías respiratorias, etc.
4. Descendiendo a los tres apartados que de forma específica analiza el recurrente, hemos de anticipar que los señalados en los epígrafes I) y III), no ofrecen dificultad, aunque alguna atención merecerá el segundo (II).
No plantea ninguna cuestión el primer apartado porque sobre el suministro a la menor de lorazepam durante los tres meses previos a la muerte, el acusado parte de negar, nada menos, que ocho indicios incriminatorios (páginas 47 a 54 del recurso) de los que tanto el Tribunal de jurado como el de apelación analizan y asumen en su valor incriminatorio. El recurrente lo único que hace es dar su explicación o valoración personal e interesada, usurpando la potestad exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador para realizar tales valoraciones probatorias. Además persiste en afirmar, a pesar de los juicios científicos y testificales en contra, que la niña padecía alergia y que el suministro de medicamentos era de la clase de antihistamínicos. Pues bien, ni en la autopsia, ni en las demás pruebas clínicas aparece rastro alguno del suministro de ningún antihistamínico, y ninguna alergia que justificara la ingesta de lorazepam se le había diagnosticado, y ningún médico se lo había recetado.
Sí se revela, por el contrario, una voluntad conjunta y persistente de las partes de propagar la idea de que la niña padecía alergia, que nunca pudieron apreciar su madrina o la doméstica Sra. Amarelle, ni la propia niña, que llegó a decir que ella no tenía alergia y que sus padres no querían decirle lo que tenía.
Pareciera que resultaba de interés a los acusados propagar la "especie" de que la niña padecía de alergia, a la vista del desenlace final, reflejo de unos propósitos iniciales. El Tribunal siendo conocedor de que un ataque de alergia en casos especiales podría producir la muerte por asfixia de la niña, fomenta este estado de opinión, entre las personas próximas a Asunta.
Las pruebas científicas de autopsia descartan la presencia de antihistamínicos y las demás pruebas cualquier padecimiento de alergia. La persistencia en el recurso de casación en sostener una tesis descartada por el Tribunal de jurado, y confirmada por el Superior de Justicia a quienes compete la valoración y control de las pruebas, descalifica la alegación.
Por otra parte y en relación al extremo II) relativo al desplazamiento del recurrente la tarde del 21 de septiembre de 2013 a Montouto, carece de sentido al haber alterado el factum el Tribunal Superior, descartando jurídicamente tal posibilidad en beneficio de la presunción de inocencia, independientemente de que de facto pudiera o no haber estado el recurrente en tal lugar.
5. Merece una especial atención el tercer apartado (III) del recurso sobre la administración de lorazepam por parte del recurrente precisamente el día de la muerte de la niña que supuso su aportación a la ejecución del hecho.
A ello se une una incongruencia añadida, que no planteó de forma directa o específica el acusado pero que el Tribunal se ha cuestionado, cual es, si es correcta la cantidad estimada de fármaco ingerido el día de autos (27 pastillas de 1 miligramo), y si con esa ingesta la niña sería capaz de caminar,
como evidencian los vídeos con los que contó el Tribunal, en los que se le observa deambular con normalidad por la calle.
Ante tal duda, el art. 899 L.E.Cr., otorga al Tribunal Supremo la posibilidad de acudir a los autos, en este caso para asegurarse de los términos y alcance del porcentaje de fármaco ingerido, según la prueba pericial de las peritas del Instituto de Ciencias Forenses de la Universidad. En ausencia de acta que explicite dicho extremo ha sido necesario acudir a la videograbación del juicio y la emisión del dictamen en el juicio oral (Discos 1 y 2; vídeo 40).
Sobre ello tenemos que partir de varios hitos secuenciales debidamente probados:
A) El día del luctuoso suceso (21-9-2013) la niña y sus padres estuvieron comiendo en casa del padre. La comida no fue antes de las tres de la tarde (15 horas). Rosario reconoce que llega a casa de su marido a las 2'45 horas, y traía los bemoles para cocinar un revuelto de champiñones, comida que no pudo concluir el recurrente hasta que llegó Rosario.
B) La niña salió de casa del padre sobre las 17'21 horas (cámara de Bankia), y caminaba con normalidad. Consiguientemente en el margen horario que media entre las 3 y las 5'21 los tres estuvieron comiendo juntos en casa del recurrente, el cual hizo la comida.
C) Sobre hora de la muerte los hechos probados la fijan entre las 18'33 horas en que accedió a la vivienda de Montouto, y como tope máximo las 20 horas. Este último es absolutamente coincidente en todos los dictámenes periciales (informe de autopsia, dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, Informe del Instituto de Ciencias Forenses). Para ello se tuvieron en cuenta datos o premisas contundentes como el proceso de digestión y el contenido gástrico habido en el aparato digestivo de la menor.
D) El tiempo transcurrido desde la ingesta -fuera única o en tomas sucesivas-, hasta la muerte fue de 3 a 4 horas o "incluso un poquito más". Lo dice el Instituto Nacional de Toxicología, el informe pericial del Instituto de
Ciencias Forenses de la Universidad de Santiago y el médico forense, en los análisis complementarios a las autopsias.
E) Para hacer los cálculos con una mayor precisión acerca de la hora de la muerte, a la vista de los dictámenes que la establecen aproximadamente entre las 6'30 y las 8, la hora de más probabilidad son las 7'15 (punto medio), pues si nos colocamos en los extremos de la horquilla unos minutos por exceso o por defecto dejarían el suceso fuera de los términos temporales de los dictámenes periciales.
Si a las 7'15 le restamos 4 horas, el momento de la ingestión del fármaco se situaría en las 3'15, hora de la comida. Si disminuimos tres horas, la hora de la ingesta se situaría sobre las 4'15, hora de la sobremesa, en la que, sin duda, la niña estaba con el padre.
Hemos de partir, según los dictámenes, que de tomarse el fármaco fuera de la comida siempre tenía que ser "antes de comenzar la digestión". Las peritas Tabernero Duque y Bermejo Barrera señalan que los efectos se producen a partir de los 30 ó 45 minutos, y no se produce la absorción por completo hasta pasadas dos horas, cuando se da el efecto máximo.
F) La madre sin estar presente el padre, solo podía dárselo por su cuenta de 5'30 a 6 de la tarde, lo que significa, que si comieron a las tres o tres y media la digestión hacía mucho tiempo que había comenzado a producirse. Además si sobre las 6 de la tarde la madre le administra el lorazepam, y la muerte se produce 3 ó 4 horas después de la ingesta, la muerte habría que situarla a las 21 ó 22 horas, fuera de los dictámenes científicos, que como tope la fijan en las 20 horas.
6. Un análisis aparte merece la determinación de la cantidad de fármaco ingerido (27 pastillas de 1 miligramo) según el dictamen de las dos peritas del Instituto de Ciencias Forenses, Sras. Tabernero y Bermejo.
Analizando el vídeo se evidencian datos o circunstancias que devalúan las garantías de certeza de dicho dictamen.
Entre éstos nos dicen las peritas:
- "Ellas no actúan así si no es con la posterior intervención del Instituto de Toxicología".
- "Los análisis los debían hacer con carácter urgentísimo, en el menor tiempo posible". Todas las muestras se remiten a Madrid.
- "Ellas actuaban como laboratorio de urgencia".
- "Normalmente en Madrid confirman sus resultados". Quizás en los resultados analíticos de orina se detectaron ligeras diferencias. "Ellos actúan siempre" a condición de que luego actúe Madrid.
Para el jurado (f. 12 de la sentencia), al menos se le habían suministrado a la menor 27 pastillas, señalando que "es confirmado por el informe de autopsia de fecha 11-12-2013 (folios 304-323 del testimonio )". Tal aserto debe matizarse, en el sentido de que el informe pudo ser confirmado, pero el dato de la cantidad de tóxico ingerida (27 pastillas) se obtuvo con papel y bolígrafo en un minuto en pleno juicio oral, delante del Tribunal, tomando como referencia el peso de unos 40 kilogramos de la niña, y los 0'68 microgramos por litro en sangre hallados.
A pesar de todo ello las peritas realizaron afirmaciones importantes, tales como:
a) Que el medicamento (lorazepam) y la comida debieron suministrarse juntos o con alguna diferencia y siempre antes de que empezara la digestión.
b) Que si no pasa a sangre el tóxico no produce efecto. Y que si se está haciendo la digestión tarda más. Y que la muerte detiene el proceso de digestión, que no tarda más de 6 horas.
c) Solo pudo caminar a las 5'30, si se parte de una hipótesis, esto es, que hubiera ingerido el medicamento una hora antes de salir a la calle". Ello, como hemos dicho, sitúa a la niña en compañía del padre.
El Tribunal de jurado que es el que goza de inmediación se halló ante la disyuntiva de rebajar la intoxicación de la niña (indudablemente severa o muy elevada como la calificó el médico forense), o desconocer otros datos probatorios objetivos, contundentes, absolutamente acreditados. Porque fuera mayor o menor la intoxicación la niña caminaba al salir de casa del padre (5'20 horas); también se le vio al padre acompañándola (6'20) e igualmente podía caminar.
Por su parte los peritos Blanco Pampín y Salguero de Diego, en relación con la autopsia precisaron la data y la causa de la muerte, datos que aceptó el Tribunal del Jurado, oídos los contraperitos Luna y Gamero.
El Tribunal de instancia también tuvo en cuenta testimonios de los profesores de la Alta Escuela de Música que textualmente declararon que "la niña sedada, con dificultades para ver o hablar con los profesores o para tocar el violín, sin embargo era capaz de caminar y subir y bajar las escaleras". Testimonio que, en cuanto a los efectos, coincide con la pericial citada que señala que la incapacidad para caminar es el último efecto que se produce.
7. Los indicios incriminatorios que hemos referido en este fundamento (epígrafe 3º) son los mismos en el padre y la madre de la menor, hasta el día del desenlace en que los tres comen juntos y durante el tiempo que están comiendo o en la sobremesa en casa del padre ingiere medicamentos (horario de ingesta en relación a los dictámenes periciales); a las 6'20 acompaña a la niña, conociendo los síntomas del medicamento, lo que va a favorecer la muerte (alevosa) a la vez, que en su entorno vital más próximo podrían considerar la muerte un efecto de la enfermedad padecida (ataque de alergia).
El Tribunal de jurado, estimó que el recurrente estuvo en Montouto, en el momento de producirse la muerte consecuencia de una inferencia de dicho Tribunal basada, en que si acompañó a la niña hasta el coche que conduce la madre, no resulta lógico que el recurrente las dejara solas con la
madre (salvo que se programara por los acusados así para ocuparse el recurrente de hacer desaparecer el cadáver, por ejemplo, valiéndose de su coche). A su vez miente el impugnante diciendo que no salió de casa esa tarde, y no da explicaciones creíbles de lo que hizo en ese tiempo en su casa. Pues bien, el Tribunal Superior altera esta resultancia fáctica y con buen criterio aplica el derecho a la presunción de inocencia, y ante la inseguridad de que Alfonso Basterra estuviera en los asientos traseros del coche en que viajaba la madre y la hija, considera que no estuvo allí, pero tampoco descarta que pudiera haber estado en Montouto esa tarde, ante la ausencia de pruebas que lo excluyan.
8. El suministro previo y reiterado de tal medicamento productor de tan perniciosos efectos para la salud de la niña realizado por ambos cónyuges, sin que ningún médico lo aconsejara, ni recetara, atribuyendo a la menor una dolencia que no padece (alergia) y su empeño en propagar ese hecho entre las personas más cercanas a la menor, favorecido todo ello por el concierto de ambos (sin esa circunstancia habría resultado imposible llevar a buen término el macabro plan), así como atribuir un intento de agresión a la menor a un propósito del agresor de asfixiarla (no existe prueba de que el incidente ocurriese), constituyen un cúmulo de datos incriminatorios que no hallan explicación alguna, si no se relacionan directamente con el propósito de acabar con la vida de la menor, circunstancia inconcusa, que conecta un comportamiento con el otro, sin cuya interrelación carecería de sentido la conducta previa desplegada conjunta y coordinadamente por los acusados.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
DÉCIMO SÉPTIMO.- En el motivo undécimo, por renuncia del décimo, el recurrente, amparado en el art. 849.1º L.E.Cr. entiende indebidamente aplicados los arts. 138 y 139.1º C.P., en relación a los arts. 27 y 28 del mismo motivo legal.
1. El recurrente en este motivo sostiene que, dada la modificación del párrafo 4º de los hechos probados realizada por el Tribunal Superior, en el resto del factum no aflora el ánimo de provocar la muerte de su hija, y por tanto debe proceder la absolución por el delito de asesinato o en su caso de homicidio. Tal alegato lo basa en que eliminado el seguro conocimiento por parte del recurrente de la ejecución material del hecho por asfixia, su limitada intervención en la administración de la sustancia tóxica a la niña, resultaba innecesaria.
Invoca la jurisprudencia emanada de esta Sala sobre la coautoría, y concluye que en este caso podríamos perfectamente hallarnos ante una hipótesis de exceso en la ejecución del hecho criminal o de actos previos no imprescindibles.
2. Al recurrente no le asiste razón, pues los jueces-jurados votaron y declararon por unanimidad afirmaciones contundentes que se mantienen en el relato probatorio.
Entre éstas:
- "los acusados Rosario Porto Ortega y Alfonso Basterra Camporro, puestos de común acuerdo para acabar con la vida de su hija" (hecho probado 2º), y que "la acusada Rosario Porto Ortega, ese mismo día, siguiendo el plan acordado con Alfonso Basterra Camporro" (hecho probado 3º).
Por todo ello hemos de concluir que la modificación del apartado 4º de hechos probados no tiene transcendencia jurídica en lo atinente al título de participación en el hecho del recurrente, al considerarlo el Tribunal de apelación, al igual que los jurados por unanimidad, autor del asesinato de su hija, ya que participó en la decisión en plano de igualdad con Rosario Porto e intervino con actos esenciales que condujeron a la ejecución del hecho criminal proyectado. No nos hallamos ante un supuesto de exceso, por cuanto Rosario ejecutó lo acordado, ni tampoco ante actos previos no imprescindibles, ya que sin la intervención del recurrente no hubiera podido
ser llevado a cabo el macabro desenlace. Ninguna prueba o justificación exculpatoria existe sobre el carácter que pretende atribuirse a la actuación de censurante. Además, se desconoce, porque ninguna pregunta se formuló al jurado sobre ello por oponerse radicalmente el recurrente, quién fue la persona que trasladó el cadáver al lugar donde fue hallado.
El motivo, por todo ello, debe claudicar.
DÉCIMO OCTAVO.- En el motivo duodécimo el recurrente aduce, vía art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., violación del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), consecuencia de la inclusión en la sentencia de apelación, de hechos probados no contenidos en la sentencia de instancia, incurriendo en "reformatio in peius".
1. Parte de que, los arts. 267 L.O.P.J. y 161 L.E.Cr., establecen la invariabilidad de las resoluciones judiciales, y la competencia para rectificar errores del órgano jurisdiccional que los deslizó y no de un órgano distinto como aquí ha ocurrido.
Realmente el recurrente cuestiona la inclusión en el relato de "hechos probados" en la sentencia de 15/03/2016, de un Hecho 6, relativo a la relación de parentesco que mediaba entre los condenados y la fallecida, que no constaba en la sentencia del Magistrado-Presidente del tribunal del jurado, de 11/11/2015. Alega incompetencia del TSJG para rectificar el error material e invoca vulneración del principio non bis in idem (sic), que prohíbe que las resoluciones de los Tribunales superiores puedan agravar la de la instancia, cuando ello no haya sido instado por vía de recurso. Interesa la supresión del Hecho probado 6º y la eliminación de la circunstancia agravatoria de parentesco.
2. El motivo carece de fundamento, toda vez que la filiación o parentesco con la víctima Asunta Basterra fue establacida por las acusaciones
en sus escritos de calificación y también por el jurado en el veredicto (ap. 15) y el Magistrado-Presidente en la sentencia.
La rectificación del hecho 4º realizada por el Tribunal Superior no dejó de mencionar incluso por dos veces el parentesco entre acusados y víctima.
Así, en los hechos probados de la sentencia se dice:
- "Los acusados D. Alfonso Basterra Camporro y doña Rosario Porto Ortega, de común acuerdo, suministraron repetidamente, desde al menos tres meses antes del fallecimiento, a su hija Asunta Yong Fang Basterra Porto un medicamento que contenía lorazepam (párr. 1º)". "El día 21 de septiembre de 2013, los acusados doña Rosario Porto Ortega y don Alfonso Basterra Camporro, puestos de común acuerdo para acabar con la vida de su hija Asunta Yong Fang Basterra Porto (párr. 2º)". "Rosario Porto ese mismo día .... llevó a su hija Asunta ... (párr. 3º)". "La acusada, Rosario Porto, para continuar la ejecución del plan preconcebido con el acusado Alfonso Basterra asfixia a su hija Asunta .....". ....."la acusada ató a su hija por los brazos (párr. 4º)".
3. Conforme a lo dicho en el epígrafe precedente resultaba de todo punto innecesario la adición del apartado 6º en el factum efectuada por el T. Superior.
La narración de dicha relación parental de forma explícita en el relato probatorio (hasta seis veces), configura de forma plena la agravante de parentesco, dada la naturaleza del delito sobre el que se proyecta la circunstancia mixta prevista en el art. 23 del C. Penal.
El jurado declaró probada la relación paterno-filial por alusión a la partida de nacimiento aportada a autos, sin que venga al caso la aplicación del principio "non bis in idem".
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
DÉCIMO NOVENO.- En el motivo decimotercero, el impugnante, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr. estima indebidamente aplicado el art. 23, en relación al 66.1.3º C.P.
1. Se cuestiona la desestimación por el T.S.J., de la alegación realizada ante el Magistrado-Presidente y no estimada, en la que pretendía la inaplicación del art. 23 C.P., por constituir una vulneración del principio acusatorio y de congruencia de la sentencia, al apreciar la circunstancia mixta en funciones agravatorias prevista en el art. 23 C.P., cuyo presupuesto fáctico no constaba en sus hechos probados.
2. El motivo es consecuencia del anterior. El olvido por parte del Magistrado-Presidente de incorporar como apartado autónomo del objeto del veredicto el vínculo parental existente entre autores y víctima del delito (art. 23 C.P.) no tuvo la menor influencia ya que el propio factum recoge por seis veces el parentesco existente entre ellos.
El motivo ha de claudicar.
VIGÉSIMO.- En el motivo décimo cuarto el recurrente, con asiento procesal en el art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. aduce vulneración del derecho a un juez imparcial y a la no contaminación de los testigos del juicio, consecuencia de la retransmisión de las sesiones del juicio a través de los medios de comunicación de forma indiscriminada (arts. 43 L.O.T.J. y 680 L.E.Cr.).
1. El acusado pone en entredicho el acierto de la decisión del Magistrado-Presidente del jurado al permitir la emisión al exterior de la señal institucional del juicio, permitiendo la retransmisión de sus sesiones en programas televisivos de opinión (que no de información) comprometiendo la imparcialidad de los jurados, y permitiendo que los testigos y peritos que habían de intervenir en dicho juicio pudieran tener conocimiento directo de lo
declarado por los que le precedieron en tal trámite, en contra de lo ordenado por el art. 704 L.E.Cr.
2. La Sala de apelación ya dio respuesta a esta cuestión en el fundamento jurídico 9º (págs. 46 y 47), siendo sus argumentos asumibles por este Tribunal de casación. Recordemos que aun admitiendo la posible existencia de riesgo de contaminación, la carencia de pruebas sobre ello al objeto de dar por probada la actualización o materialización de ese riesgo más allá de que se pueda elucubrar sobre la mayor vulnerabilidad de los jueces legos a la presión mediática, pone de manifiesto que el recurrente no dijo como tampoco dice ahora qué perito o qué testigo ha podido tergiversar su declaración judicial por influencia de los medios, sino que se habla de modo vago y tópico del juicio paralelo o de que los argumentos se elaboran artificiosamente tras haber tomado la decisión de condena ya publicada en los medios y ni siquiera las partes defensoras han preguntado a peritos y testigos si habían visto u oído en los medios algo sobre lo que luego hubieran de declarar, ni en qué medida esas declaraciones previas aventadas por los medios hubieran podido influir en su razón de ciencia o experiencia.
Por otro lado no se puede negar que las defensas han aprovechado la oportunidad de expresar su versión ante los medios de comunicación, hecho público y notorio, lo que en multitud de ocasiones les pudo haber favorecido para generar dudas tanto en el Jurado como en la opinión pública. Todo ello sin olvidar que, “es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz” (STS 18-7-2014 nº 587/2014, en el que este argumento de la defensa no fue acogido por el Alto Tribunal).
Es de destacar, como hace el Tribunal de Apelación, la sentencia de la Sala primera del Tribunal Constitucional 56/2004, de 19 de abril, sobre la
relación existente entre el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz (art. 20.1 .d) CE) y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales (art. 120.1 CE).
El Magistrado-Presidente del jurado se ajustó a la ley (art. 680 L.E.Cr.) en su actuación, manteniendo la publicidad de los debates que la norma impone bajo pena de nulidad. Las excepciones o restricciones a tal publicidad no se daban en el caso concernido. A su vez el Presidente del jurado como es preceptivo (art. 43 L.O.T.J.) dio cuenta a sus miembros de la publicidad de las sesiones, los cuales no se opusieron a la misma, ya que ellos estaban cubiertos por el anonimato.
Tampoco admitió, con razón, el T.S.J., la pretendida vulneración de los arts. 704 y 705 de la L.E.Cr. por cuanto el aislamiento relativo de los testigos establecido en el primero de los preceptos se refiere exclusivamente al día en que deponen y con relación a los que ya hubieran declarado, pero estos preceptos no prohíben que en fechas anteriores se hubieran podido comunicar con quienes tuvieran a bien.
En atención a lo expuesto el motivo deberá rechazarse.
VIGÉSIMO PRIMERO.- En el motivo décimo sexto, por renuncia expresa al número 15º, con amparo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) por la parcialidad mostrada por el Magistrado-Presidente en trance de impartir instrucciones al jurado (art. 5.4 L.O.T.J.).
1. La razón del reparo casacional radica en la parcialidad de las instrucciones referidas a las reglas de valoración del testimonio de un coimputado y a la ambigüedad en sus referencias a la valoración de la prueba indiciaria y a la primacía de la presunción de inocencia y al juego del principio "in dubio pro reo".
Tales deficiencias y omisiones en las instrucciones a la hora de hacer entrega del veredicto, tuvieron a juicio del recurrente directa influencia para que el jurado considerase acreditada la culpabilidad del recurrente. El recurrente califica las instrucciones de penosas y poco tajantes en lo referente a la prueba indiciaria y al principio "in dubio pro reo". También las consideró incompatibles sobre la posibilidad de valorar las declaraciones en fase de instrucción.
Como consecuencia de ello solicita retrotraer las actuaciones al inicio del juicio, con la celebración de uno nuevo con otros jurados.
2. El recurrente no concreta en qué sentido han sido incorrectas las instrucciones impartidas a los jurados.
Las explicaciones o instrucciones, al parecer, duraron casi una hora y todas las preguntas o sugerencias de las partes defensoras fueron atendidas por el Magistrado-Presidente, inquiriendo de los defensores qué aspectos querían le fueran explicados a los jurados, además de lo ya concretado hasta ese momento.
Ante tal genérica protesta no resulta infringido el art. 54 p. 1, 2 y 3º L.O.T.J., pues ninguno de los jurados tuvieron dudas sobre cualquiera de los aspectos del objeto del veredicto, lo que hizo que no pidieron ampliación o aclaración de las instrucciones recibidas, derecho que les asiste conforme al art. 57.1º L.O.T.J.
Por lo expuesto y no apareciendo afectado ningún derecho constitucional procede la desestimación del motivo.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- En el motivo décimo séptimo, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) derivado de la entrega a los jurados del testimonio del juicio, para su utilización en sus deliberaciones (art. 53.3 y 54.1 L.O.T.J.).
1. El recurrente insiste que la entrega al jurado para la deliberación debe limitarse al "acta del juicio" y al "objeto del veredicto", sin que quepa incluir ni el testimonio del juicio ni las piezas de convicción, al no hallarse previsto expresamente, procediendo a una interpretación restrictiva, en aplicación del principio "in dubio pro reo".
Considera que los documentos, papeles y piezas de convicción pueden ser examinadas por los jurados durante el juicio, pero no con posterioridad al mismo.
2. El motivo carece de fundamento. Para su resolución debemos hacer referencia a dos aspectos.
El primero de ellos es que no cabe la menor duda de que los jurados pueden tener a la vista y examinar, durante el juicio y en la deliberación los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción a que se refiere el art. 726 L.E.Cr., por así establecerlo de forma específica el art. 46.2 L.O.T.J.
También según el nº 3 de ese artículo las diligencias remitidas por el juez instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba (art. 46.4 L.O.T.J.). Pero su práctica y resultado constará en acta y el recurrente no pone en entredicho que el acta del juicio debe ser entregada a los jurados para su deliberación.
El art. 34 L.O.T.J., reitera tal posibilidad al establecer en el nº 2 que el testimonio, efectos e instrumentos del delito ocupados y demás piezas de convicción serán inmediatamente remitidos al Tribunal competente para su enjuiciamiento".
3. Aclarado este punto otro régimen prevé la ley especial de jurado, para los testimonios de procesados, peritos y testigos evacuados en la fase de instrucción. En principio tales declaraciones, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellos afirmados.
Sin embargo, existe una excepción que se produce cuando resultan contradicciones entre lo declarado en el sumario (ante el juez instructor) y el testimonio del juicio. En estos casos no se puede dar lectura a lo allí declarado, pero sí puede y debe unirse al acta de juicio el testimonio de lo declarado en el sumario, que el que interroga debe presentar en el acto (art. 46.5 p. 1 L.O.T.J.). Ello se complementa con el art.. 34 L.O.T.J., según el cual, las partes "podrán pedir en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral".
Por consiguiente en casos de contradicción entre lo declarado en el sumario (ante el juez) y en el plenario, es posible proceder conforme al art. 714 L.E.Cr. También persiste y se mantiene incólume la posibilidad de introducir en el juicio, vía art. 730 L.E.Cr., aquellas declaraciones judiciales del sumario, que por razones de fuerza mayor no puedan reproducirse en juicio.
Por todo lo expuesto y remitiéndonos a las argumentaciones del T. Superior del fundamento jurídico 9º, punto 4º, no se advierte ninguna infracción de la legalidad aplicable al caso con repercusión en derechos fundamentales.
El motivo se desestima.
VIGÉSIMO TERCERO.- En el motivo décimo octavo con base procesal en el art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, consecuencia de la inclusión en sentencia de valoraciones de la prueba realizadas por el Magistrado-Presidente al margen del veredicto (art. 70.2 L.O.T.J., a contrario sensu).
1. Cuestiona el recurrente la decisión de convalidar la introducción por el presidente del jurado en la sentencia de 11/11/2015, valoraciones de prueba, apartándose de las realizadas por el jurado a quien compete tal facultad.
En el desarrollo del motivo se extraen las argumentaciones no coincidentes con la motivación del veredicto que suponen una valoración autónoma de las pruebas practicadas por parte del Presidente del jurado.
Pone algunos ejemplos, tales como alterar la hora en que se debió producir la muerte de Asunta Basterra que fija el jurado entre las 18 y 20 horas y el Magistrado-Presidente precisa más (entre las 18'33 y las 20 horas).
Invoca para acreditar la infracción una sentencia de esta Sala, citada por el Magistrado-Presidente en su sentencia, en la que aparecen argumentos a favor y en contra de la tesis que sostiene.
En ella se dice: "la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción (....). Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. (.....) el Magistrado-Presidente (....) debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba (....) se trata, a la postre, de que el redactor de la sentencia realice el esfuerzo intelectual y motivador de complementar, sin alterarla, la argumentación del Jurado, haciéndola más comprensible y racionalmente sólida. Es decir, reforzándola, agotando toda la argumentación que pudiera enriquecerla, tanto para cumplimentar el derecho a la tutela judicial efectiva de los afectados por la resolución como para permitir la impugnación de ésta a partir del debate acerca de la suficiencia lógica de esa argumentación".
2. El motivo resulta inconsistente.
Ya el Tribunal Superior en el fundamento jurídico 9º, ap. 10, pág. 52 de su sentencia de 15 de marzo de 2016, consideró banal la presente protesta al haberse limitado el Magistrado-Presidente "a precisar al por menor el contenido incriminatorio de los diversos elementos de prueba citados por los jurados para apoyar su decisión".
Nos dice el recurrente que el Presidente incluyó en la sentencia "hechos y valoraciones", que no se contenían en el veredicto, lo que no es absolutamente cierto. En ningún caso se salieron o extralimitaron del relato probatorio o se hicieron proposiciones fácticas no votadas por los jurados, y en cuanto a las "valoraciones" es cierto que no pueden ser absoluta reproducción de las del jurado en su "sucinta motivación", ya que la actividad argumentativa de ambos (jurados y presidente) se manifiestan en dos planos distintos, correspondiendo al Presidente, sin salirse de los hechos probados, la complementación de las argumentaciones en cuanto se hallen dirigidas a la enervación del derecho a la presunción de inocencia.
3. Sobre la complementación de la sentencia (interpretación del art. 70.2 L.O.T.J.) esta Sala ha ido conformando una doctrina que sitúa a la argumentación del presidente en una posición autónoma y de reforzamiento de las cuestiones declaradas probadas en el objeto del veredicto (véanse, entre otras SS.T.S. 1385/2011, 154/2012, 144/2013, 486/2013).
De ellas podemos extraer las siguientes afirmaciones:
1) En el caso de que, por declararse probados por el Jurado los hechos que la justifican, la sentencia sea de condena, el Magistrado-Presidente la redactará exponiendo ahora aquellos motivos, que, antes, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el Jurado y decidir sobre el objeto del veredicto.
No se trata, pues, de que el Magistrado justifique la decisión del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse,
porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetaría la garantía de presunción de inocencia, es precisamente esa decisión, y solamente esa decisión, del Magistrado-Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por vía de recurso de apelación fundado en el motivo del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2) En la Exposición de motivos de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado acerca de la distribución de funciones se dice: "Es de resaltar que la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. De esta suerte pretende la Ley obstar las críticas suscitadas en torno a la fórmula de separación del colegio decisor, tanto en lo relativo a la inescindibilidad del hecho y del derecho, como en lo concerniente a la supuesta irresponsabilidad por falta de motivación en el veredicto y sentencia, que, se dice, deberían ser inherentes a dicho sistema".
Desde esta perspectiva, resulta patente que corresponde al Magistrado-Presidente valorar en la sentencia las pruebas practicadas durante el acto del juicio, incluidas aquéllas que teniendo sentido incriminatorio no fueron tenidas en cuenta por el jurado para emitir el veredicto de culpabilidad, puesto que es dicha valoración la que debe justificar su decisión de no disolver el Tribunal del Jurado.
3) La línea jurisprudencial que aboga por la interpretación extensiva del art. 72.2 se razona en numerosas sentencias. Entre otras:
a) SS.T.S. de 20 de mayo y 11 de septiembre de 2000 que afirman que al no poder exigirse a los ciudadanos que integran el tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al juez profesional, las razones de convicción del jurado deberán ser complementadas
por el Magistrado-Presidente en tanto pertenece al Tribunal atento al juicio (...) motivando la sentencia de culpabilidad conforme al art. 70.2 .
b) En idéntica línea, la STS 12 febrero 2003 señala que la motivación del veredicto, si bien se trata de una obligación impuesta al jurado que no puede ser suplida por el Magistrado-Presidente, éste puede complementar tal motivación.
c) La STS de 3 mayo de 2012 señala que la sucinta explicación de las razones de los jurados en el veredicto debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia.
d) La STS de 17 de octubre de 2012 analiza un supuesto en el que la motivación del veredicto se realizó por remisión a las pruebas testificales, y se afirma que en tal caso la labor del juez profesional es desarrollar extensivamente la motivación del jurado, ofreciendo datos que permitan su complemento y comprensión; y añade que esta labor debe realizarla también el Tribunal de apelación cuando en el trámite del recurso se invoca defecto de motivación, el cual debe remediar tal defecto expresando las razones que concurren en la enervación del derecho a la presunción de inocencia.
e) Como colofón la ya citada sentencia de 3 de mayo de 2012 apartado e) respecto a hipótesis de prueba indiciaria nos dice: "el Magistrado-Presidente debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es el contenido incriminatorio, y en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso que conduce de forma natural de unos hechos ya probados hasta otros, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba".
El enlace lógico jurídico que exige la prueba indiciaria es un plus que no es exigible a los jueces legos, según afirma de forma clara la STS de 7 de abril de 2005, y la STS de 14 de julio de 2010 señala que "es el Magistrado-Presidente, al concretar la existencia de prueba de cargo, el que
debe precisar los indicios y la expresión de la inferencia en la sentencia que finalmente se dicte".
Por todo lo expuesto el motivo deberá desestimarse.
VIGÉSIMO CUARTO.- En el motivo décimo noveno con sede procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, el recurrente protesta por no haberse producido la devolución del acta del veredicto, a pesar de haber sido alterado el texto relativo a la culpabilidad (art. 63.1.e) y 59 L.O.T.J.).
1. El impugnante alega que el Presidente del jurado debió haber devuelto el Veredicto, para que se votase el texto propuesto por él, y/o se consignasen las incidencias que dieron lugar a la introducción de un texto alternativo. Al no hacerlo así, incurrió en un quebrantamiento de normas y garantías procesales, que debió dar lugar a la declaración de nulidad del juicio por parte del T.S.J., y a su repetición (art. 846 bis f) L.O.T.J.). La modificación, además, supone una alteración sustancial del apartado en un extremo que determina una responsabilidad más grave, y que no se corresponde con el texto del Apartado 14 que era objeto del Veredicto, lo cual, en última instancia, obliga a tenerla por no puesta, con los efectos legales de tal declaración.
En los apartados 16 y 17 (punto 3º) correspondientes al aspecto de la culpabilidad se preguntó con respecto a ambos acusados si son culpables de haber dado muerte intencionadamente a Asunta Basterrra, y lo que se acabó votando es que los acusados son culpables de haber dado muerte a Asunta Basterrra, sin posibilidad de defenderse.
El impugnante hace notar dos modificaciones en relación a la comisión de los hechos: suprime el adverbio "intencionadamente" y añade al veredicto de culpabilidad el término "sin posibilidad de defenderse", cuando al
votarse la posible concurrencia de alevosía se utilizó la expresión "no poder defenderse de forma efectiva".
2. El motivo no puede prosperar ya que las alteraciones son insustanciales y no afectan a la fidelidad de lo declarado probado por los jurados.
Las expresiones "sin poder defenderse de forma efectiva" y "sin posibilidad de defenderse" son absolutamente iguales en el contexto en que se emplean. El Tribunal Superior de Justicia puso de relieve la irrelevancia de esta supuesta alteración, que nada altera.
Sobre el término intencionadamente, el tenor de todo el relato probatorio nos indica la consciente y coordinada actuación de ambos acusados, evidenciándose del hecho el "animus necandi". Además no existe otra alternativa transcrita por el jurado al respecto, ni fue motivo de controversia esgrimida en momento procesal pertinente.
La sentencia de esta Sala 267/2013 de 22 de marzo, sobre esta cuestión tiene declarado que:
".... la denuncia de los defectos del veredicto constituye una carga para las partes. La admisibilidad del recurso de apelación, por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condiciona a la indefensión como consecuencia y a la previa reclamación como medio de subsanación. Efectivamente, dicha norma procesal, después de excluir la necesidad de previa reclamación, cuando la apelación se funda en la vulneración de un derecho fundamental, enuncia, entre los motivos que exigen esa reclamación, por su dimensión de infracción de mera legalidad, la concurrencia de motivos de los que debieran haber dado lugar a la devolución del acta del veredicto al Jurado".
En el presente caso, además no consta que el recurrente hubiera efectuado la previa reclamación como medio de subsanación que se hizo valer en el recurso de apelación y ahora nuevamente se plantea.
3. Finalmente y como conclusión debemos atenernos a los ponderados y certeros argumentos del Tribunal Superior que en el fundamento jurídico 9º, apartado 11º, págs. 52 y 53 nos dice: "no se ha infringido el art. 59 en relación con el 63.1.e), ambos de la L.O.T.J. El jurado, de forma unánime e inequívoca, ha declarado culpables -autores- a los dos acusados de haber dado muerte a su hija, intencionadamente y sin posibilidad de defensa, por lo que, más allá de redacciones concretas, no han alterado ni modificado lo más mínimo la esencia de las proposiciones 16ª y 17ª del objeto del veredicto porque también por unanimidad declararon que Asunta, de doce años de edad, no pudo defenderse de modo efectivo porque estaba bajo los efectos del medicamento que con ese fin se le había suministrado. Ni por asomo se ofreció a los jurados la posibilidad de una muerte imprudente, que no estuvo nunca en los escritos de calificación. No se ha infringido, por tanto, ninguna norma de deliberación".
Por todo ello el motivo debe rechazarse.
VIGÉSIMO QUINTO.- Por renuncia al motivo 20º, en el vigésimo primero el recurrente, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24. 2 CE) derivado de la vulneración de normas esenciales del procedimiento durante el trámite de cuestiones previas.
1. El fundamento de este motivo es no haber celebrado la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado la vista de cuestiones previas (art. 36. 2 L.O.T.J., en relación con el art. 673 LECRIM) impidiendo a las partes ampliar la información relativa a las cuestiones ya expuestas y planteadas, lo que se dice, afectó a su derecho de defensa pues ante la seguridad de celebración de la vista, reservó para ésta algunos de los argumentos que apoyaban o desarrollaban sus alegaciones ya efectuadas.
Además la indefensión producida debe constituir un presupuesto fáctico de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (sic).
2. Nuevamente el motivo considera una pretendida deficiencia procesal de tal entidad como para poder vulnerar derechos constitucionales y se refiere a alegaciones que han sido ya formuladas y resueltas a lo largo de la tramitación del proceso, pretensión a su vez desestimada por el TSJ en el auto de 9 de marzo de 2015 que resolvía las cuestiones previas alegadas y a cuyo contenido se remite la sentencia ahora impugnada.
En aquel auto el TSJ entendió que el alegato del apelante expresamente daba por indiscutible un presupuesto que no podía compartir, a saber, que la celebración de la vista del artículo 673 LECRIM es preceptiva aún sin haberlo solicitado las partes. No era ésta la interpretación del precepto que realizó el TSJ pues lo consideró incardinado en el trámite de prueba regulado en los artículos anteriores de la LECRIM, y de cuya redacción se desprende: 1º Que ha de haber transcurrido el término de prueba para que el Secretario Judicial señale día para la vista; 2º Que ésta se señalará inmediatamente después de ese trámite; 3º Que las partes, todas o una, deben haber solicitado tal trámite; y 4º Que el mismo se dirige a que las partes informen como convenga a su derecho. Por tanto el auto consideró que la vista era solo imperativa en el caso de que alguna de las partes lo pidiese expresamente en el momento de plantear las "cuestiones previas", lo que no sucedió. En principio, el sentido de la ley resulta claro.
El propio auto puso de manifiesto que la omisión de dicho trámite no hubiera causado indefensión al recurrente, que dispuso nada menos que de tres ocasiones (en el escrito de personación y planteamiento de cuestiones previas, en el escrito de apelación del auto que las desestimó y en el acto de la vista de dicho recurso) para formular las alegaciones que consideró pertinentes y de defenderlas con la amplitud que estimara conveniente.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
VIGÉSIMO SEXTO.- Con sustento procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. en su motivo vigésimo segundo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2) al haber delegado el instructor parte de la investigación judicial en los agentes de la policía judicial de la Guardia Civil, al margen de las partes personadas en el procedimiento judicial, una vez incoado éste. Inclusive cuando las actuaciones no eran secretas.
1. El recurrente cuestiona la desestimación por el T.S.J., de la petición de nulidad de esta parte, de todas las actuaciones llevadas a cabo por la Policía Judicial por delegación del Instructor, una vez incoado el procedimiento judicial y personadas las partes, privando a éstas de la posibilidad de alegar sobre su pertinencia e intervenir en las mismas. La trascendencia de tal alegación, en trámite de cuestiones previas, suponía impedir el eventual acceso al plenario de aquellas diligencias de investigación que se hallaban en tal situación. A día de la fecha, como finalmente no llegaron a introducirse, se mantiene el motivo a los efectos de constituir un presupuesto fáctico de la atenuante analógica de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la que aludimos en varios de los motivos de este recurso.
En el desarrollo del motivo el recurrente enumera multitud de diligencias practicadas por la Guardia Civil.
2. Si nos atenemos al estricto petitum del motivo, esto es, su exclusiva limitación a constituir el presupuesto fáctico de una atenuante analógica de dilaciones indebidas, por haberse producido una violación de sus derechos a un proceso con todas las garantías, la absurda petición y su clara improcedencia, determinaría el rechazo inmediato del motivo, al no existir la menor identidad formal o sustancial con la atenuante de dilaciones indebidas, pretendiendo generalizar un argumento jurisprudencial que en su día permitía
reputar a tal específica atenuante como analógica, lo que en la actualidad, ya regulada la atenuante, resulta a todas luces insostenible.
Por otra parte resulta indiferente que el recurrente haya participado o no en la práctica de las diligencias instructoras (han de quedar excluidas las diligencias que puedan preconstituir prueba), ya que según la Ley reguladora del Tribunal del Jurado, así como su exposición de motivos expresamente afirma que las declaraciones practicadas en fase de instrucción no tendrán valor alguno. Igualmente las diligencias practicadas por delegación constituyen actuaciones carentes de valor probatorio, a las que no le son aplicables los principios de inmediación y contradicción.
3. Desde el punto de vista competencial hemos de dejar sentado ante la afirmación de que la facultad instructora es indelegable, que una cosa es la responsabilidad y actividad que ejerce el juez en funciones de instructor y otra la posibilidad de que ordene la práctica de diligencias a la policía judicial o incorpore las que conforme a sus competencias la policía ha confeccionado en su misión investigadora.
En efecto el art. 282 L.E.Cr. nos dice en su párrafo 1º, que "la policía judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y detener a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial".
La capacidad investigadora de la policía judicial se evidencia en el párrafo 1º del art. 283 L.E.Cr. que nos dice "Constituirá la policía judicial y serán auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Mº Fiscal .... etc.".
A su vez debemos tener presente que la fase de instrucción integrará a las diligencias policiales que el juez instructor incorpore al procedimiento,
junto a las que practique u ordene practicar el propio juez y las que acuerde adicionar de las presentadas o aportadas por las partes procesales, siempre que refiriéndose directamente al delito investigado y a sus autores, puedan servir de base para articular en su día las pruebas y ejercitar las demás pretensiones.
Debe igualmente tenerse en cuenta que aun cuando la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado potencia la imparcialidad y neutralidad del Juez de Instrucción, en su artículo 27.3 faculta a éste a ordenar las diligencias que estime necesarias, como complemento de las solicitadas por las partes para la comprobación del hecho justiciable, es decir, puede acordar de oficio la práctica de otras diligencias de investigación no solicitadas por las partes si las considera necesarias, siempre que se limiten a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de imputación por las partes acusadoras.
4. Por último hemos de recordar que la pretensión que ahora se ejerce ya fue desestimada en 2014 por un Auto de la Magistrada-Presidenta de 20 de noviembre, que consideró que a las diligencias de investigación sin valor probatorio, cuya función es hacer avanzar el proceso no le son aplicables los principios de inmediación y contradicción.
Frente a ello el recurrente consideró que la resolución debía haber sido más extensa en su razonamiento, y que se trataba de una motivación insuficiente, vulneradora de su obligación de motivar sus decisiones y en última instancia, de los derechos fundamentales del Sr. Basterra a un proceso con todas las garantías.
Pues bien, el TSJ en su auto de 9 de marzo de 2015, resolviendo certeramente las diversas cuestiones planteadas, mantuvo que la no participación de las partes en diligencias de investigación sin valor probatorio no es causa para declarar su nulidad, y menos en el seno del procedimiento de Jurado, de cuya ley reguladora y exposición de motivos se sigue expresamente que las declaraciones practicadas en la fase de instrucción no tendrán valor
probatorio de los hechos en ellas afirmados y lo mismo cabría sostener de las diligencias practicadas por delegación dado que nos encontraríamos ante diligencias carentes de valor probatorio a las que no les son aplicables los principios de inmediación y contradicción, manifestaciones que esta Sala de casación hace propias.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En el motivo vigésimo tercero, con igual amparo procesal que los precedentes, se alega vulneración del derecho constitucional a la libertad (art. 17 C.E.), consecuencia de su detención por la policía el 25/9/2013 y su no puesta a disposición judicial hasta el 27/9/2013.
1. El recurrente alega la afectación del derecho fundamental a la libertad, por el hecho de haber sido detenido por la Policía Judicial una vez incoado el procedimiento judicial, y haber permanecido en esta situación, sin pasar a disposición judicial, más de las 24 horas establecidas como límite por el art. 496 LECrim. Alega, asimismo, que la actuación policial carecía de cobertura legal y en consecuencia se convirtió en una detención ilegal, y la duración de la detención tuvo por objeto y causa la práctica de una diligencia nula (grabación de conversaciones), lo que entiende vicia de nulidad la detención en sí misma. Afirma el recurrente que tal pretensión tenía trascendencia para decretar la nulidad de las declaraciones de Alfonso Basterra y en el motivo interesa se declare vulnerado el derecho a la libertad del recurrente con el efecto de constituir presupuesto fáctico para la aplicación de la atenuante analógica que se insta en el Motivo XXX y la ineficacia de la declaración de Rosario Porto en sede judicial de fecha 27/09/2013.
2. La detención del Sr. Basterra Camporro se acordó en el seno de unas diligencias judiciales de instrucción (exactamente, a las 19 horas del día 25 de septiembre de 2013 y tras tenerse conocimiento del resultado del informe toxicológico del IMELGA), respetándose el constitucionalizado plazo
máximo de setenta y dos horas de detención preventiva dentro del cual el detenido deberá ser puesto en libertad “o a disposición de la autoridad judicial” (art. 17.2 C.E.), tal y como efectivamente tuvo lugar, lo que no se discute, con lo que a su vez se respetó el concordante precepto de legalidad ordinaria (art. 520.1 LECrim.) ajustado al referido mandato constitucional.
Alega el recurrente que fue la Policía quien tuvo la iniciativa de detener a Basterra pese a la existencia de unas diligencias previas desde tres días antes de las que tenía conocimiento, unido al hecho de que no consta que concurriese ninguna causa de urgencia (delito in fraganti, riesgo de fuga, evitación de la comisión de un delito...); y no ponerlo a disposición judicial hasta después de transcurrir el plazo de 24 horas que establece el art. 496 de la LECrim., lo cual motiva que tal actuación careciera de cobertura legal y se convierta en detención ilegal con la consiguiente nulidad de todas las actuaciones a partir del cumplimiento de ese plazo. La invocada vulneración debe rechazarse, por las siguientes razones.
La detención se practicó por la policía en el marco de las diligencias de investigación derivadas de la muerte violenta de la menor hija del acusado concurriendo un evidente riesgo de fuga y desaparición de pruebas y no rebasó los plazos máximos de la detención, ni en fase policial, ni en la instructora judicial.
En efecto, no existió vulneración del derecho fundamental a la libertad en las privaciones provisionales de la misma respecto al acusado, ya que tal como establece el Tribunal Supremo en STS Sala 2 núm. 256/1999 de 14 de mayo, entre otras, la detención en fase policial puede durar setenta y dos horas, según resulta establecido en el art. 17 de la CE que debe prevalecer frente al art. 496 de la LECrim. que reduce a veinticuatro horas el plazo para poner en libertad al detenido o entregarlo a la autoridad judicial, y asimismo, la detención en fase judicial instructora puede durar setenta y dos horas según lo dispuesto en el art. 497 de la LECrim. La detención policial de Alfonso
Basterra no rebasó las setenta y dos horas ya que se inició el día 25 de septiembre y fue puesto a disposición judicial el día 27 de septiembre de 2013.
En todo caso, las irregularidades denunciadas no comportarían violación del derecho de defensa del acusado, ni vicio esencial del procedimiento que pudiese determinar la nulidad de éste. De haberse rebasado los topes legales establecidos para la detención practicada, tal infracción no tendría relevancia como vicio in procedendo que pudiera determinar la nulidad de lo actuado.
Además, la alegación del recurrente de que la duración de la detención tuvo por objeto y causa la práctica de una diligencia nula (grabación de conversaciones), es una mera conjetura sin ningún tipo de fundamento.
3. A mayor abundamiento tal cuestión ya fue resuelta y desestimada por el T.S.J., en auto de 9 de marzo de 2015, con certeros argumentos.
Por otra parte la tesis del recurrente es contraria a la práctica policial y forense que parte de la consideración de la congruencia del referido art. 496 L.E.Cr. con las previsiones de las Constituciones de 1812, 1869, 1876 y 1931, pero no con la actual Constitución que fija el plazo máximo de detención en 72 horas, al igual que el art. 186 del C.P. de 1963 que sustituyó las 24 horas por las 72.
El criterio de esa Sala es considear igualmente abrogado el art. 496, estimando que el plazo de 24 horas que establece era el límite fijado por la Constitución de 1876 el cual ha sido sustituido por el de 72 horas del art. 17.2 de la C.E. vigente. Pero aunque a efectos dialécticos admitiéramos que el plazo constitucional es un límite temporal, ello que no excluye otros plazos legales menores, lo que hace que debamos tener presente que el principio general es que la detención no puede durar más de lo necesario sin que pueda superar las 72 horas, como es el caso concernido. Mas, el límite legal de garantía seguiría siendo el de 72 horas (art. 17.2 C.E.).
El motivo ha de decaer.
VIGÉSIMO OCTAVO.- El vigésimo cuarto motivo, también con igual respaldo procesal (art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.) entiende infringido el art. 24.2 C.E. (derecho a un juicio con todas las garantías) derivado de la ampliación de los hechos del auto de apertura del juicio oral, realizada por la Magistrada-Presidenta, a instancias del M. Fiscal.
1. El recurrente en la presente censura cuestiona la desestimación por el TSJG de su alegación de ampliación indebida por la Magistrada-Presidenta, a instancia del Ministerio Fiscal, de los hechos del auto de apertura de juicio oral, a cuestiones que carecían de relevancia penológica, constituyendo tal pretensión un nuevo presupuesto fáctico del reconocimiento de la atenuante analógica de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (sic).
2. El motivo no puede prosperar por no producirse la infracción denunciada. La resolución que acuerda abrir el juicio oral ex artículo 33 LOTJ no define el objeto del proceso, ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento, ni supone ninguna vinculación respecto de los hechos imputados, ya que unos y otros deben quedar inicialmente concretados en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras, y finalmente en las conclusiones definitivas.
La ampliación de los hechos del auto de apertura de juicio oral, realizada por la Magistrada-Presidenta del Jurado a instancias del Ministerio Fiscal, tenía por objeto hechos que ya previamente se reflejan en el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal y que el instructor omitió, lo que se acredita con la mera confrontación del referido auto de apertura de juicio oral con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.
A su vez tal pretensión ya fue igualmente resuelta con plena corrección por el T.S.J. en su auto de 9 de marzo de 2015, argumentando que
los puntos cuya inclusión solicita el Fiscal constaban ya en su escrito de calificación provisional.
El motivo ha de rechazarse.
VIGÉSIMO NOVENO.- En el motivo número 25ª el recurrente con sustento en los tan repetidos arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., alega vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), consecuencia del pronunciamiento de la Magistrada-Presidenta sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos por las partes en los autos resolutorios de las cuestiones previas de 20 de octubre de 2014 y 30 de octubre de 2014, no revisado por el T.S.J. (art. 37.e) L.O.T.J. a sensu contrario).
1. Concretamente el impugnante cuestiona la desestimación por el TSJG de su alegación de vulneración del derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, derivado de la resolución por la Magistrada-Presidenta del tribunal del jurado, en trámite de cuestiones previas, acerca de la pertinencia o no de las pruebas propuestas no impugnadas por las partes en dicho trámite, anticipándose al momento procesal oportuno para tal decisión, que sería el auto de hechos justiciables; y condicionando la decisión de quien finalmente dictó dicha resolución, que en el presente caso se trató de un Magistrado-Presidente diferente, por sustitución de la anterior por grave enfermedad. Alega que tal pretensión la mantiene a pesar de recibir el rechazo de dos órganos jurisdiccionales porque constituye un nuevo presupuesto fáctico del reconocimiento de la atenuante analógica de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.
2. Las pruebas solicitadas por el hoy recurrente al personarse ante la Audiencia Provincial por medio de escrito de fecha 10/09/2014, en el que planteó cuestiones previas, se concretan: 1) en la solicitud de que se librase exhorto al juzgado de Navalcarnero para la identificación de un procedimiento
incoado a raíz de una denuncia contra Don Ramiro Cerón Jaramillo, frente al que se dictó auto de sobreseimiento y archivo de dicha causa; 2) la unión de los artículos periodísticos sobre el caso de “el secuestrador de Ciudad Lineal”; 3) la incorporación de tres testimonios cuya unión no había sido aceptada por el Instructor (los números 4, 5 y 17 de su escrito de conclusiones provisionales). La Magistrada-Presidenta admitió dos de ellos y mantuvo el rechazo de otro que consistía en un auto de entrada y registro.
El Magistrado-Presidente que presidió el juicio oral tuvo ocasión de pronunciarse al respecto. Al inicio de las sesiones del juicio oral, por la defensa del recurrente se solicitaron una serie de diligencias de prueba, entre ellas las señaladas en el párrafo anterior salvo la remisión del oficio a Navalcarnero, de la que desistió. La consecuencia -según el recurrente- es que la queja relativa a la valoración inicial que hizo la Magistrada-Presidenta primeramente designada queda sin contenido, dado que la valoración de las pruebas sí fue finalmente realizada por el Magistrado-Presidente que presidió el juicio oral, y que sustituyó a la primera por enfermedad.
Acerca de la perspectiva material, en el recurso no se precisa nada sobre la indefensión generada por las decisiones judiciales sobre medios de prueba concretos. En tal sentido, la invocación de indefensión es solamente genérica e imprecisa.
Por lo demás si solo mantiene la pretensión impugnativa por constituir parte del presupuesto fáctico de una atenuante analógica, la improcedencia de tal pretensión, como vimos en su momento, hace que el motivo carezca de sentido, por lo que procede su rechazo.
TRIGÉSIMO.- En el motivo 26º el recurrente con igual apoyo procesal que en los precedentes (arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.) denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías derivada de la grabación de las conversaciones mantenidas por el Sr. Basterra durante el
tiempo en que permaneció detenido en las dependencias de la Guardia Civil en Lonzas (La Coruña).
1. Con el planteamiento de este motivo el impugnante pretende el reconocimiento de que la intervención o grabación de las conversaciones mantenidas por el Sr. Basterra y la Sra. Porto, durante el tiempo que permanecieron privados de libertad en las dependencias de la Guardia Civil en Lonzas, posteriormente anuladas por la Magistrada-Presidenta en trámite de cuestiones previas (auto 24/10/2014), supuso una vulneración de los derechos fundamentales que se dejan invocados, en especial el de un proceso con todas las garantías, a los efectos de instar la aplicación de una atenuante analógica del art. 21.7º C. Penal, en relación con el apartado 6º de dicho precepto, en caso de mantenerse su condena.
Por auto de 25/9/2013 el Juez Instructor autorizó la grabación de las conversaciones mantenidas entre el Sr. Basterra Camporro y la Sra. Porto Ortega en los calabozos de la Guardia Civil de Lonzas (La Coruña), mientras duró su detención. En trámite de cuestiones previas, esta parte instó la nulidad de dicha intervención, en base a dos motivos: 1) la inconstitucionalidad de la medida en sí, al hallarse los sujetos a los que afectaba, privados de libertad, con independencia de las circunstancias que rodearon su concreta detención; y 2) subsidiariamente, porque el auto que la acordaba, no cumplía los requisitos para constituir una resolución judicial habilitante: a) porque se fundaba jurídicamente en una resolución del T.S. (la S.T.S. nº 513/2010, de 2 de junio de 2010), que abordaba un supuesto diferente, y por tanto, no amparaba la adopción de la medida en el caso concreto para el que se adoptaba; b) porque no se hallaba suficientemente motivada, en cuanto a la valoración de los indicios de la autoría de las personas investigadas, que justifique sean sometidos a una medida de investigación restrictiva de sus derechos; c) porque vulneraba los principios de proporcionalidad y subsidiariedad; y d) presentaba graves deficiencias acerca de cómo debía llevarse a cabo la intervención.
En base a tales razones, solicitó de la Magistrada-Presidenta: a) una declaración de que en la instrucción del procedimiento se habían vulnerado los derechos fundamentales del Sr. Basterra a la intimidad de sus conversaciones (art. 18.3 C.E.), a no declararse culpable (art. 24.2 C.E.), y como consecuencia de ello, a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.); b) como efecto de ello, la declaración de nulidad de las grabaciones, por aplicación del art. 238 L.O.P.J., y de todas las diligencias practicadas en función de su contenido, conforme a lo previsto en el mismo precepto y en el art. 11 L.O.P.J.
2. Como quiera que mientras se sustanciaba el incidente, fue dictada la S.T.C. nº 145 de 22/09/2014, que declaró la nulidad de las grabaciones en calabozos, por tratarse de una limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, no regulada legalmente, la Magistrada-Presidenta aplicó dicho fallo al caso presente, declarando nulas las referidas grabaciones en calabozos. Tal decisión no fue alterada en el recurso de apelación dictado el 9 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Por lo demás resulta evidente que todas las diligencias obrantes en autos son autónomas de la escucha. En efecto, existe desconexión causal entre las escuchas y las restantes diligencias practicadas en la instrucción, o lo que es igual, no existe conexión de antijuridicidad entre la intervención anulada y las demás diligencias. Y que esto es así, se demuestra porque: a) Las diligencias no se dirigieron contra los acusados por la escucha. b) Ni el auto acordando los registros en las viviendas de Montouto-Teo, C/ Doctor Teijeiro y C/ República Argentina de fecha 22.09.13 (obrante en folios 15 y 16) ni el auto decretando el secreto de fecha 23.09.13 (obrante en folios 17 y 18), ni los autos de prisión contra Porto y Basterra de fecha 27.09.13 (folios 323 a 325 y 339 a 341 respectivamente) se motivaron en la escucha. c) Tampoco las diligencias posteriores traen causa o se derivan de la escucha. Por tanto, no hay contaminación o menoscabo de derecho fundamental alguno y las demás pruebas son total y absolutamente lícitas.
Por lo alegado el motivo debe decaer.
TRIGÉSIMO PRIMERO.- En el motivo número 27º, el recurrente al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., alega vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 C.E.).
1. El recurrente hace referencia a la existencia de dos demoras besugos en la tramitación del procedimiento, ajenas a la actuación de la parte recurrente: la primera, durante los trámites ante el TSJG del recurso de apelación de las cuestiones previas, basándose en que se dilataron más de tres meses desde la interposición del último de los recursos hasta el día de la vista; la segunda, durante los trámites, también ante dicho Tribunal, de los recursos de apelación contra la Sentencia del Tribunal del Jurado, basándose en que trascurrió un mes desde el señalamiento de la vista del recurso y su celebración, desde el 12/01/2016 hasta el 23/02/2016. La pretensión tiene por objeto solicitar el reconocimiento para Alfonso Basterra, en caso de mantenerse su condena, de la circunstancia atenuante del art. 21.6 C. Penal.
2. El motivo vigésimo séptimo no puede ser acogido por las razones que a continuación desarrollamos como bien apunta la recurrida Asociación Clara Campoamor. Conforme al art. 21.6 C.P. para que las dilaciones del procedimiento puedan dar lugar a la apreciación de la atenuante, se requiere que sean extraordinarias e indebidas, que no sean atribuibles al propio inculpado y que no guarden proporción con la complejidad de la causa.
No concurre la primera dilación indebida alegada por el recurrente durante los trámites ante el TSJG del recurso de apelación de las cuestiones previas. Lo cierto es que en la tramitación del recurso de apelación referido se planteó una disparidad acerca de la tramitación procedente entre el recurso formulado por la defensa de Alfonso Basterra y el formulado por la defensa de Rosario Porto, por lo que la defensa del Sr. Basterra pretendió que la Magistrada-Presidenta del Jurado dejase sin efecto la providencia de 5 de
noviembre de 2014 por la que se acordó tramitar el recurso de la Sra. Porto ex artículo 766.3 LECrim., para que se tramitase ex artículo 846 bis d) o, subsidiariamente, ex art. 224 LECrim.
Se recibieron las actuaciones por el TSJG el día 11 de diciembre de 2014 y el día 17 de diciembre se personó ante la Sala del TSJG la última de las representaciones procesales de las partes (la defensa de Alfonso Basterra). Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2914 se acordó por la Sala oir a las partes sobre la disparidad de tramitaciones.
Oídas las partes, la Sala acordó por providencia de fecha 20 de enero de 2015 darles vista para instrucción ex art. 229 LECrim. Instruidas se señaló día para la celebración de la vista de los recursos con arreglo al plazo previsto en el artículo 230 LECrim., fijándose al efecto el 27/02/2014. La realidad es que desde que se recibieron las actuaciones por el TSJG y la celebración de la vista trascurrieron tan sólo dos meses, durante los que se llevó a cabo la tramitación de lo expuesto por las discrepancias procedimentales planteadas exclusivamente por la defensa del Sr. Basterra, y sin que en ningún momento se produjera paralización o dilación indebida, por lo que la primera dilación denunciada no puede prosperar.
3. Tampoco concurre la segunda dilación referida a los trámites, también ante el Tribunal Superior de Justicia, de los recursos de apelación contra la Sentencia del Tribunal del Jurado, basándose en que transcurrió un mes desde el señalamiento de la vista del recurso y su celebración, desde el 12/01/2016 hasta el 23/02/2016.
Es evidente, que dada la complejidad de la causa que motivó que las sesiones del juicio ante el Jurado se extendieran por el período de un mes, no concurre la infracción denunciada por la recurrente, ya que el plazo de un mes en ningún caso puede considerarse como una dilación extraordinaria y menos en un procedimiento de la extensión y complejidad del presente.
En definitiva, no se han producido las dilaciones indebidas alegadas por la recurrente, con lo que no ha lugar a estimar la infracción denunciada a través del presente motivo de recurso.
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El motivo vigésimo octavo lo dedica el recurrente a solicitar la aplicación de la atenuante de dilaciones a que hemos hecho referencia en el motivo anterior (art. 21.6, en relación al 21.7) en su condición de analógica al objeto de compensar la agravante de parentesco, todo ello a través del cauce procesal previsto en el art. 849.1º L.E.Cr.
1. El motivo es la consecuencia lógica de la admisión del precedente. Su rechazo evita cualquier otra argumentación.
2. Consecuentemente debe mantenerse en vigor la agravante de parentesco, única concurrente.
Propugnar en una causa con una prueba prolija y abundante, dada la existencia, como único material incriminatorio, de la prueba indirecta o indiciaria, la atenuante de dilaciones por demorarse la causa a consecuencia de dos recursos, en uno de ellos dos meses y en otro un mes, constituye un despropósito por cuanto se halla dentro de una diligente tramitación procesal.
El motivo se desestima.
TRIGÉSIMO TERCERO.- El motivo número vigésimo noveno, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) estima indebidamente aplicada la cualificativa de alevosía (art. 139.1º C.P.).
1. El recurrente pretende excluir la aplicación de la alevosía como circunstancia configurativa del asesinato, a tenor del apartado 14 del veredicto y en su consecuencia evitar la aplicación del art. 139.1.1º C.P., reduciéndose la pena en caso de mantenerse su condena.
2. En las páginas 7 y 8 del acta de votación, los Jurados explican perfectamente por qué llegan a la conclusión de que la víctima “no pudo
defenderse de modo efectivo” (objeto sometido a su consideración). Se basan en los informes de la USC y del INT. Destacan además, de forma determinante, las explicaciones que dieron los peritos José Luis Miguel Pedrero y Carmen Larrotcha Palma del INT cuando declararon por videoconferencia el 20/10/2015 que “estaría gravemente intoxicada y estarían muy limitadas sus capacidades de defensa”. Además en el apartado cuarto los Jurados declararon probado que “le suministraron una cantidad de medicamento que contenía lorazepam, necesariamente tóxico, para posteriormente, cuando hiciera efecto, asfixiarla”.
Asimismo, en el acta referida, el Jurado consignó:
Apartado tercero: “... Igualmente, el Jurado por unanimidad encuentra al acusado Alfonso Basterra Camporro culpable del hecho delictivo de haber dado muerte a Asunta Basterra Porto sin posibilidad de defenderse”.
En definitiva, por unanimidad los jurados declararon que Asunta, de doce años de edad, no pudo defenderse de modo efectivo porque estaba bajo los efectos del medicamento que con ese fin se le había suministrado. Ni por asomo se ofreció a los jurados la posibilidad de una muerte imprudente, que no estuvo nunca en los escritos de calificación.
Resulta obvia la concurrencia de la circunstancia cualificadora de asesinato en este caso, la alevosía, porque la redacción resulta meridianamente clara: “sin posibilidad de defenderse” bastando a mayor abundamiento recordar a la defensa que fueron sus padres los que suministraron a la niña lorazepam en rango tóxico, eliminando así la posibilidad de defensa de la víctima.
No es necesario insistir en que, cuando menos, la modalidad alevosa de desvalimiento de la niña se impone por sí misma aunque sólo sea a la vista de los efectos descritos por los facultativos, causados por la intencionada administración en cantidad tóxica de la benzodiacepina y consistentes en somnolencia y sedación; en conclusión, se produjo una depresión generalizada
del sistema nervioso central. Prueba de ello es que la víctima no presentaba señales de defensa.
La aplicación, por tanto, de la agravante de abuso de superioridad al homicidio, no resulta en modo alguno procedente.
El motivo ha de rechazarse.
TRIGÉSIMO CUARTO.- Por último el recurrente con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr. en el postrer motivo (número 30), protesta por la inaplicación de la atenuante analógica de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (sic), del art. 21.7º, en relación al apartado 6º de dicho precepto.
1. El recurrente nos dice que al computar y valorar las irregularidades producidas en el proceso, invocadas en muchos de los motivos por infracción de derechos fundamentales, en cuanto suponen una vulneración del derecho fundamental del recurrente a un proceso con todas las garantías, deben ser objeto de una respuesta penológica lenitiva por su analogía con la atenuante de dilaciones indebidas (sic). Y ello por cuanto han sido reiteradas las alusiones a irregularidades procesales compatibles con el fundamento ontológico de tal atenuación, que imponen la necesidad de compensar al imputado cuando el proceso ha infringido sus derechos fundamentales (sic).
Es indiferente, por otra parte, que se califique la atenuación de ordinaria o cualificada.
2. La pretensión ejercitada constituye un dislate jurídico, por varias razones:
a) En primer lugar las circunstancias atenuantes analógicas han de poseer y demostrar una analogía con las circunstancias "típicas o nominadas", y en este caso anudada a la atenuante de dilaciones indebidas, no tiene el menor parecido ni en la forma, ni en la teleología, ni en la ontología. Ningún
parentesco de clase alguna que permita calificarla de análoga significación a la atenuante de dilaciones indebidas existe.
b) En segundo término no poseen un efecto asimilador a otra atenuante el hecho que se hayan producido vulneraciones de derechos fundamentales, incapaces jurídicamente de alumbrar, por esa sola razón, una atenuación analógica, no se sabe con cuál atenuante concreta.
c) Tampoco las referidas vulneraciones por sí mismas producen el efecto de atenuar la pena y mucho menos por la vía analógica con la atenuante de dilaciones indebidas.
En definitiva, el motivo ha de decaer.
TRIGÉSIMO QUINTO.- La desestimación de todos los motivos alegados por uno y otro recurrente hace que las costas del recurso se impongan a éstos de conformidad al art. 901 L.E.Cr.
III. FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Dña. Rosario Porto Ortega y D. Alfonso Basterra Camporro contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 15 de marzo de 2016, en el que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los anteriores acusados contra sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos
recursos. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer
Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.